论承租人的优先购买权
【摘 要】 承租人优先购买权是指出租人转让房屋时,承租人在同等条件下,依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。承租人优先购买权具有法定性、附属性、附条件性等。目前我国的法律规定中承租人的优先购买权存在着诸多缺陷，导致实践中很难操作且纠纷不断。优先购买权是法律赋予的权利,对它的保护应当从立法上加以解决。我们可以从以下三方面加以完善：明确承租优先购买权的主体， 对善意第三人利益的保护以及对“同等条件”加以具体化。
【关键词】 承租人优先购买权；性质；缺陷；立法完善
一、承租人优先购买权概述
（一）承租人优先购买权的概念和法律特征 1．承租人优先购买权的概念
所谓承租人优先购买权,是指出租人转让房屋时,承租人在同等条件下,依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。如果出卖人不尊重承租人的优先购买权,将房屋出卖给第三人,承租人可以请求人民宣告买卖无效,从而要求出卖人将房屋以同等条件卖给自己。 2．承租人优先购买权的法律特征
我国承租人先买权制度具有以下法律特征：
（1）法定性，即承租人的优先购买权是基于法律的规定而产生，而不是基于当事人的意志，同时当事人不能约定排除承租人的优先购
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买权。
（2）附属性，即承租人的优先购买权从属于租赁权，它随着租赁权的产生而产生，随租赁权的消灭而消灭。当然承租人在征得出租人同意将房屋转租时，其优先购买权也跟着转移到次承租人。 （3）附条件性，承租人的优先购买权是以出租人出卖房屋为前提的，如果出租人不出卖房屋也谈不上承租人的优先购买权。 （4）其行使是有期限的，承租人必须在出租人或者第三人通知后3个月内行使，以保护第三人和出租人的利益。
（5）此外承租人的优先购买权还具有形成权的特征，即在同等条件下只要承租人行使优先购买权，承租人与出租人的合同即告成立。 （二）承租人优先购买权的法律规定
我国《合同法》所规定的承租人优先购买权显然是一种法定优先购买权, 它打破了民法上平等赋权的原则, 表现为一种民事。目前,对承租人优先购买权作出规定的相关法律文件主要有以下几个:
1．在1983年12月颁布的《城市私有房屋管理条例》,该条例第11条规定:“房屋所有人出卖已出租的房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下有优先购买权。”
2．最高人民在关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见(试行)第11中规定:“出租人出卖已出租的房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民宣告该房屋买卖无效。”
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3．《中华人民共和国合同法》第230条规定: “出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前合理的期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
4． 1994年建设部的《城市公有房屋管理规定》第36条第2款规定:“出售出租公有房屋时,承租人有优先购买权。”
5．1984年最高人民的《关于贯彻执行民事法律若干问题的意见》规定:“房主出卖房屋时,在同等条件下,原房客优先购买的权利应予保护。”
(三) 承租人优先购买权的意义
“法律旨在创造一种正义的社会秩序。”承租人优先购买权制度与其他法律制度一样应当体现出立法者所奉行的基本理念与精神。优先购买权的行使在一定程序上了财产出卖人与相对人订立合同的自由，被视为一种民事，对传统民事主体平等原则构成了挑战。我们认为，该权利的意义主要表现为以下几方面：
1．有利于发挥物的经济效益，促进资源有效利用。优先购买权多存在于共有、① 租赁等特定法律关系中，赋予共有人、承租人对特定标的物的优先购买权，有物于发挥标的物的经济效益。
2．有利于降低交易成本。当房屋承租人以优先购买权制度取得
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共有一般分为共同共有和按分共有，按份共有是指各共有人按确定的份额对共有财产分享权利和分担义务的共有。共同共有是指共有人对全部共有财产不分份额地享有权利和承担义务的共有。两者的不同点：①财产份额上：按份共有的共有人从共有关系一开始就有确定的共有份额。而共同共有的共有人只有在共有关系消灭后才协商确定各自的财产份额；②对外债务上：按份共有的共有人对偿还债务超过自己应当承担份额的，有权向其他共有人追偿；共同共有中，共有人之一对外要求共有债权之履行所获得的财产，作为共有财产；共有人之一清偿共同债务后也不存在向其他共有人追偿的问题。
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所有权时，至少可以减少房屋承租人的以下几项交易费用：（1）寻找的成本，即承租人寻找交易对象的成本；（2）履行的成本，承租人可以以其租用的房屋直接取得所有权，无需所有权人交付标的物。
3．有利于稳定经济秩序。优先购买权作为一项民事制度，其有利于维护既有的法律关系，稳定经济秩序。承租人对已承租的房屋进行了利用，如果所有权人出卖房屋，承租人优先购买，则承租人能维持对所租赁的房屋的有效利用，不致因第三人的介入而有损于既定的法律关系。
二、承租人优先购买权的法律性质
关于承租人优先购买权的法律性质, 在理论上存在着很大的分歧。我国学者存在不同看法, 大致有物权说、债权说、形成权说(附条件形成权说)、请求权说等不同的观点。以下是对几种主要观点的介绍。
（一）物权说
物权说认为,承租人的优先购买权具有物权性质，属于物权的范畴。我国学者多赞成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。根据这一主张，承租人优先购买权显然也和物权一样，具有对抗第三人的效力。
（二）债权说
债权说认为承租人的优先购买权本身不是直接对租赁物享有所有权，因而其不具有物权性质，仅具有债权效力，即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权而已，其对应的义务主体
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为特定的人，他必须依附与出租人的积极作为才能实现，这样其就不符合对世权的特征。换言之就是出租人在出卖租赁物的时候，承租人依同等条件声明购买的，出租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物时，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买所租房屋所有权。
（三）形成权说( 附条件形成权说)
我国学者通说认为, 无论法定或约定, 优先购买权性质上皆属形成权。优先购买权人依一方的意思表示, 形成以与义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的契约, 无须义务人 ( 所有权人或出卖人) 的承诺, 不过此项权利附停止条件, 待义务人出卖标的物于第三人时才能行使, 系附条件的形成权。
（四）请求权说
此观点认为, 优先购买权是优先购买权人依法对出卖人享有的一种具有物权性质的请求权。 优先购买权是优先购买权人对出卖人的买卖合同订立请求权。优先购买权人“有权请承租人优先购买权制度研究希望通过买卖的形式转让房屋, 才可能行使房屋承租人优先购买权。在理解出卖人出卖租赁房屋时, 应区分因赠与、遗赠、继承等非因买卖而转移标的物的情况下, 不得行使优行购买权,否则会扩大优先购买权的行使范围, 造成对他利的过分干预。在混合赠与的情况下, 虽兼有买卖和赠与的因素, 但究其实质仍以赠与的性质为主, 它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系, 与纯粹的买卖终究不同, 故此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。
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我们认为，承租人优先购买权是一种物权化的债权，具有一定的对世性。优先购买权之性质应属形成权。①因为优先购买权的实质在于同等条件下，优先于他人购买。从有利于实现优先购买权的角度考虑，只有在权利人与出卖人之间形成一个合法有效的买卖合同，才能以此转移标的物的所有权，最终实现优先购买权的目的。如将买卖合同的成立建立在出卖人承诺的基础上，优先购买权形同虚设，因此，权利人可依单方意思表示而形成买卖合同关系是优先购买权能否最终得以实现的关键，而这一功能正是形成权所具备的。但是同时根据我国《合同法》230条的规定我们也应该看到，优先购买权产生的前提条件是出租人出卖房屋，所以不应该出卖房屋于第三人当作是优先购买权的条件，仅是优先购买权产生的条件而已。建议我国立法应该采用形成权说，不论是从司法实践还是从保护承租人利益来看，都是有利的。
三、承租人优先购买权的行使条件
对于承租人优先购买权行使条件的理解和把握对于正确行使该项权利，指导司法实践起着关键性的指导作用。我们认为，需着重从以下几个方面进行探究。
(一) 需存在合法有效的租赁合同
承租人优先购买权虽是法定的民事权利，但其主体是特定的，即租赁合同的承租人。承租人之所以能够成为承租人，确需租赁合同成立，而且只有在租赁合同有效存在期间，此时承租人方能成为优先购
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形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等——王利明主编《民法》中国人民大学出版社2000年版 第46页
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买权的享有人和行使人。如果在租赁合同成立前或租赁合同到期终止后，该承租人已实际上不具有承租人的身份或已丧失了承租人的资格，自然谈不上享有和行使优先购买权。因此，合法有效的租赁合同是行使房屋承租人优先购买权的首要前提。
(二) 需出租人出卖所租赁的房屋
所谓买卖，即当事人约定一方移转财产于他方，他方支付价金之契约。我国《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在司法实践中排除承租人优先购买权的情形一般包括以下两个方面：
1．私法行为，其包括赠与、遗赠、继承和互易等无偿法律行为，由于不构成出卖，故不存在行使优先购买权的前提；
2．公法行为，包括因公用目的的征用、征收等行为，因系依照公法手段直接实现租赁房屋的物权变动，应当认为属于所有权的原始取得，也应排除承租人优先购买权的使用。在以上两种情形下，房屋承租人不得行使优先购买权，否则会扩大房屋承租人优先购买权的使用范围，造成对他利的过分干预。
在混合赠与的情况下，混合赠与兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故在此情形下承租人也不得行使和主张优先购买权。
（三）需房屋承租人以同等条件购买
房屋承租人优先购买权制度是以利益衡量为原则而成立的一种
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制度，“同等条件”的行使是其主要的利益衡量机制，是对房屋承租人行使优先购买权的。作为这种尊重了作为出卖人的所有权，不至于因房屋承租人优先购买权的行使，使出卖人的利益遭受损失。同时，在确立优先购买权以后也并没有剥夺其他人的购买机会，因为其他人仍然可以参与者购买，如果优先购买权人不能提供同等条件，则按价高者得的市场原则决定租赁物的归属，此也不违反公平竞争的原则，可以说同等条件是优先购买权取得的实质要件。
一般认为“同等条件”是以出租人与第三人订立买卖合同中约定的条件。同等条件构成要件是指承租人在与第三人相同的条件下购买其已租住的房屋，而不是以优于第三人的购买条件购买房屋。
四、承租人优先购买权制度的缺陷
我国《合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。最高人民《关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民宣告该房屋买卖无效”。以上为我国法律关于承租人优先购买权的规定，但上述规定过于笼统，在实践中很难操作。具体而言主要有一下几点：
（一）承租优先购买权的主体
房屋承租人优先购买权的立法旨意在于保护承租人的居住权，但我国法律并未对承租主体做任何，只要是承租人皆享有优先购买
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权。现今人们更关注的是对物的有效利用，安全地获得更多的收益，对是否亲自占有管理与使用并不是太看重。
1. 我国立法扩大了优先购买权的行使主体。 其他国家的关于房屋的承租人优先购买权其对象主要是针对自用居住房，然而我国关于房屋的承租人优先购买权其对象不仅包括居住房屋，还包括商业使用房屋及其他，权利主体明显扩大。
2. 赋予商业者已优先购买权的目的何在呢？ 肯定不是为了解决其居住问题，那么这样的立法就是基于效率因素的考虑了，即所谓的“物尽其用”的观点。如果说承租人一定比第三人能更加有效利用租赁房屋，这一观点值得质疑。
（二）忽视了对善意第三人的保护
我国合同法和民通意见只规定了承租人的优先购买权，却忽视了对善意第三人的保护。① 若第三人在订立买卖合同时是善意的 , 根本不知道存在承租人时 ,若仍然宣告该买卖合同无效, 则对于善意第三人缺少正当性。虽然我国《城市房地产管理法》第53条、《城市房屋租赁管理办法》第 13条均规定房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。但是根据《合同法》第44条, 只有法律、行规规定应当办理批准、登记等手续而未办理的合同方才无效。因此, 实践中,若当事人未进行登记备案, 该房屋租赁合同仍然应当是有效的, 承租人仍然应当享有优先购买权, 然善意第三人对于其所购买的房屋存
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一般认为，民法保护第三人在不知真实权利状态下对权力外观的合理信赖，在这种情况下，第三人作出法律行为，该法律行为有效，目的是为了保护交易安全。
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在租赁事实却一无所知。如此情况下 ,完全无视善意第三人利益 ,一律宣告该买卖关系无效, 显然有欠周全。更复杂的是, 在2007年《物权法》第106条引入“不动产善意取得”制度后, 已经实际过户的善意第三人将完全可以依据不动产善意取得制度主张自己对于该房屋的合法所有权 , 以对抗承租人的优先购买权。承租人优先购买权制度由于极不公平地偏袒承租人利益，实践中容易诱发承租人以牺牲出租人和善意第三人的利益为代价进行投机获利的心理。
（三）如何理解“同等条件”
审判实践中，对“同等条件”的理解历来有几种不同观点，一是绝对同等说，即认为先买权人认购的合同条款与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。这种观点目前占大多数。三是认为同等条件主要指价格的同一，如果出租人基于某种特殊原因给予其他买受人一种较优惠价格，而这些特殊原因能以金钱计算，则应折合成金钱加入价格之中，如果不能以金钱计算，那么应以市场价格来确定房价。四是认为在一般情况下，同等条件即为同等价格，如果法律规定有另行规定的， 同等条件还包括法律、法规规定的性条件，当事人原来的合同中有明确约定的条件，可以成为同等条件的组成部分，但约定不得违反法律规定。
五、承租人优先购买权的立法完善
优先购买权是法律赋予的权利, 对它的保护也应当从立法上加以解决。因此, 我们提出如下几点立法建议:
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(一) 明确承租优先购买权的主体
现行立法对房屋承租人不加区分， 一概赋予其优先购买权, 我们认为这样规定有不合理之处。我国目前通行的观点是 ,出租人未经通知承租人就和第三人订立房屋买卖合同 , 是侵害承租人优先购买权的行为。但是，我们认为应当仅限于在 6个月以上的定期租赁中, 承租人方可享有优先购买权。理由是: 在短期房屋租赁( 一般为 6个月以下) 和不定期房屋租赁中, 承租人承租房屋多是出于一时之需,与物的结合因时间较短或者处于不确定状态,通常缺乏稳定性, 故与不动产租赁的实质要求不相符合。且事实上,短期房屋租赁( 一般为 6个月以下)、不定期房屋租赁中合同形式要求较低,当事人双方关系松散, 缺乏有效制约。特别是在不定期租赁中, 双方可以随时结束租赁而不必承担责任,这种租赁关系缺乏稳定性,与不动产租赁的实质要求不符。所以,立法应对房屋承租人加以区分,规定只有租期在 6个月以上的，对租赁物实际利用的定期租赁中的房屋承租人享有先买购买权。
(二) 对善意第三人利益的保护。
根据《合同法》第52条规定，如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有租赁负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，而与出租人签订合同，一概认定该合同无效显然对第三人不公平。并且《物权法》规定了不动产善意取得制度。因此，建议规定“未经登记的租赁合同，其承租人的优先购买权不得对抗第三人。”这里所说的不能对抗第三人, 是指一旦房屋所有权已经变更,除
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非能够证明第三人是恶意的, 否则, 未经登记的租赁合同的承租人不得以优先购买权为由要求优先取得房屋所有权。这一规定在维护交易安全、保护善意第三人方面有较大突破。
承租人在第三人与出租人达成房屋买卖协议并已支付价款的情况下主张先买权导致该房屋买卖协议无效, 出租人要向第三人返还房款, 第三人的物权变为债权。此时出租人如果不向第三人履行或怠于履行返还购房款义务, 无疑会损害善意第三人的利益。而且如果此时出租人己进入破产程序, 则该笔债权必然被列为破产债权, 很可能导致第三人的该笔债权无法实现, 这对于没有过错的善意第三人来说无疑很不公平。因此, 为保护善意第三人的利益, 可以规定承租人行使先买权应向出租人支付的购房款直接支付给善意第三人, 以免因承租人先买权实现而使买受人与出租人之间就返还房款再生纠纷, 造成讼累。
(三)对“同等条件”加以具体化
我国民事立法只是强调“承租人享有以同等条件优先购买的权利”, 但是没有进一步规定何谓“同等条件”, 如果对优先权的不到位,就会为出卖人与他人恶意串通提供条件。法律规定承租人优先购买权的前提是同等条件至少应包含价格同等、付款方式同等、付款时间同等。通过对承租人优先购买权保护的,实现承租人与出卖人、第三人各自追求自身特殊利益的冲突博弈之平衡。
承租人优先购买权的立法急需完善。在规则完善之前, 法官必须在理论与社会现实之间寻求答案，通过法律理性与实践经验的指引,
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找到实现司法公正的依据。同时, 立法机关也要及时考察人们的现实需求和司法的规范必要,完善法律制度, 赋予其更多的时代性, 只有这样, 才能使法官将解决纠纷与规则之治更为完美地结合。
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Concerning The Lessee Preemptive Right
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Civil and Commercial Law School xiong jimei Abstract：The lessee preemptive refers to the lessor, the lessee in the transfer of houses, under the same condition, enjoy priority according to others and the right to buy this house. The lessee has preferential buy right FaDingXing, subjunctive, conditional etc. China's law of the lessee preemptive right there exist many defects, difficult to operate and dispute continuously. Preemptive right is granted by law to protect rights, it shall be settled in the legislation. We can from the following three aspects: the main bear clear preemptive right to a third party, the protection and benefits of equal to materialize.
Key words：Lessees preemptive right; Character; Imperfection; Perfection of Legislation
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评阅教师评语： 评阅教师签名： 20 年 月 日
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