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住房抵押贷款证券化与抵押权变更探析
福州市房地产交易登记中心 翁发春 杨荣南 福州大学环境与资源学院 翁清光
[摘 要]住房抵押贷款证券化是房地产抵押发展的一种新趋势。本文从抵押变更登记在个人住房抵押贷款证券化中的作用入手,探讨了个人住房抵押贷款证券化涉及关系,以及需要办理抵押变更登记的项目。旨在为房地产管理部门开展抵押贷款证券化工作与抵押权变更登记管理工作提供参考。[关键词]住房 抵押贷款 证券化 变更登记
住房抵押贷款证券化(MortgageBackedSecuritization,简称MBS)是银行业金融机构作为发起机构,将住房抵押贷款资产信托给特定目的信托受托机构(SpecialPurposeVehicle,简称SPV),由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券,以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动[1]。住房抵押贷款证券化是信贷资产证券化的最主要、最基本的形式。作为始于上世纪70年代美国的金融创新,信贷资产证券化已经成为西方发达国家的主要金融产品,在社会经济生活中发挥重要的作用[2]。我国自上世纪九十年代中期开始信贷资产证券化方面的可行性论证工作,历经十年终于破冰。2005年3月,经批准,央行确定中国建设银行作为全国首家个人住房抵押贷款证券化试点银行。经过半年多的准备,特别是随着相关配套文件的完善,2005年12月15日,由中国建设银行作为发起机构的国内首单个人住房抵押贷款证券化产品——“建元2005-1个人住房抵押贷款支持证券”正式面向机构投资者在全国银行间债券市场发行。这标志着我国住房抵押贷款证券化试点工作正式进入实施阶段。
建行首单个人住房抵押贷款支持证券的资产池(Asset
福州、泉州、无锡等四个城市的建行分支机构筛选Pool)由上海、
出的1.5万余笔、金额总计30亿元的个人住房抵押贷款组成。由于资产池的资产是带抵押担保的资产,证券化过程中产生的抵押权变更登记对于房地产登记机关而言是一种新的抵押登记业务,福州市是全国首批四个试点城市之一,因此,笔者有幸较早涉及这一领域。但是,个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记在国内无任何经验可供借鉴,笔者希望以下的一己之见能够成为引玉之砖。
一、抵押变更登记在个人住房抵押贷款证券化中的作用1、抵押变更登记是实现个人住房抵押贷款证券化的前提条件
根据《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》有关规定,我国的房地产抵押合同是采用登记生效制度。个人住房抵押贷款支持证券是一种将个人住房抵押贷款作为基础资产的信贷资产证券化产品,与国债、企业债、金融债等以证券发行人的信用为偿付基础不同,这种证券是仅基于基础资产信用的固定收益产品,其还本付息来源主要是资产池内贷款产生的现金流,且基础资产信用又有住房本身作为抵押,这是这种证券投资安全性的最大保障。银行作为发起机构将由成千上万笔具有同质性的个人住房贷款组合起来的资产池(贷款组合)“真实出售”给特定目的信托受托机构后,基于资产池发行的证券已不属于银行和受托机构,即使发起机构(银行)和受托机构破产,证券资产也不会列入破产财产,证券投资者的权益不因银行和受托机构破产而受到损害,这就是通常所说的“破产隔离”。
由于银行出售的个人住房抵押贷款资产是带抵押权的债权资产,发起机构(银行)将债权资产(贷款组合)出售给受托机构后,附属于债权存在的抵押权也相应地从发起机构(银行)名下转移到受托机构名下,这种抵押权转移必须通过办理抵押变更登记将抵押权人由发起机构(银行)变更为受托机构,受托机构才依法承继发起机构(银行)的抵押权,从而在法律上保证了抵押资产与发起机构破产风险相隔离,受托机构才真正享有信托财产的名义所有权,证券投资者的权益才有可靠保障。
2、住房抵押贷款证券化经济上可行性对抵押变更登记成本的影响
发起机构(银行)转让的债权不是单一债权,而是由成千上万笔个人住房抵押贷款的组合[2]。因此,对个人住房抵押贷款所抵押的房产进行变更登记就涉及到千家万户,能否便捷地办理抵押变更登记,直接影响到个人住房抵押贷款证券化的成本,从而影响到其经济上的可行性。从这一层面上考虑,基于个人住房抵押贷款证券化而产生的抵押变更登记应当有别于一般的抵押变更登记,这种抵押变更登记应该是按地域打包,批量办理。
二、住房抵押贷款证券化涉及的需要办理抵押变更登记的几种情形
1、个人住房抵押贷款资产转让时应批量办理抵押变更登记。银行作为发起机构将整合打包的个人住房抵押贷款组合通过设立特定目的信托转让时,构成贷款组合的每一笔个人住房抵押贷款资产,需要根据房地产属地管理原则,按照转让的信贷资产所处的地域(城市)打包后,到各个地域(城市)的房地产登记机关批量办理抵押变更登记,将抵押权人由发起机构(银行)变更为特定目的信托受托机构。
2、特定目的信托存续期间,发起机构(银行)向受托机构赎回(回购)不符合入库贷款标准的个人住房抵押贷款资产,债权人由受托机构变更为发起机构(银行),需同时申请办理该笔贷款抵押物的抵押变更登记,将抵押权人由受托机构变更为发起机构(银行)。
3、特定目的信托存续期间,发起机构(银行)用新的符合入库贷款标准的个人住房抵押贷款资产向受托机构置换不符合入库贷款标准的个人住房抵押贷款资产,必须办理新的符合入库贷款标准的个人住房抵押贷款资产的抵押权变更登记,将新的符合入库贷款标准的贷款抵押物的抵押权人由发起机构(银行)变更为特定目的信托受托机构;同时,将不符合入库贷款标准的个人住房抵押贷款资产的抵押权人由受托机构变更为发起机构(银行)。
4、特定目的信托存续期间,借款人(产权人)提前还贷或借款人(产权人)发生变更(如产权人死亡导致住房产权发生继承,产权人因离婚导致住房产权归配偶或子女等情形)时,发起机构(银行)对该笔贷款资产进行回购或置换而进行抵押变更登记的。
5、特定目的信托存续期间,当资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券余额降至10%或者10%以下,发起机构(银行)进行“清仓回购”,回购所有剩余信托财产时,随着债权的回购,组成该债权的的每一笔个人住房抵押贷款资产需要批量进行抵押变更登记,抵押权人由受托机构变更为发起机构(银行)。
6、特定目的信托存续期间,受托机构因辞任、被资产支持证券持有会解任或者信托合同约定的其他情形而发生更换的,其抵押权随债权归之于新的受托机构后,必须批量进行抵押变更登记,抵押权人由原受托机构变更为新的受托机构。
三、房地产登记部门在抵押权变更登记中的审查责任根据建设部《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权
(以下简称)有关规变更登记有关问题的试行通知》《试行通知》
定,房地产登记部门在受理个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记时,只是进行形式审查。
《试行通知》第六点规定,房地产管理部门应当对申请人提交的资料进行审核。具体的审查事项包括:资料是否齐全、个人住房抵押权清单中项目与权属登记信息是否一致、抵押物是否存在权利或权利负担(若抵押物存在权利或权利负担,但申请人仍书面要求办理的,仍可以办理)等等。所有这些审查事项,都只是形式审查,换言之,登记机关只是配合个人住房抵押贷款证券化工作做好份内的抵押权变更登记而已,由于在抵押变更登记之前,发起机构(银行)的抵押权已经是合法有效的担保物权,因此,登记机关因形式审查而产生的审查责任也仅限于申请人提供的资料不齐或与权属登记信息不一致(这种不一致更多地是因为申请人提供的材料不准确造成的)。
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四、抵押变更登记的申请形式分析根据《试行通知》第三点规定:“批量办理个人住房抵押权变更登记的,由个人住房抵押权转让人和受让人共同申请”。但是,作为个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记的申请人,发起机构(商业银行总行)与特定目的信托受托机构无法一一到各试点城市(今后全面推开后可能是全国各地)的房地产登记机关亲自申请,因为如此一来必然会加大个人住房抵押贷款证券化的成本,进行影响其可行性。因此,一种可行的方式应该是,基于发起机构各家分(支)行对每笔抵押物的了解,由抵押权受让人——特定目的信托受托机构授权委托同时是作为贷款服务机构的发起机构代为办理抵押权变更登记,同时约定贷款服务机构(通常是发起机构)有权将受托权转委托给承办个人住房抵押贷款的分支机构。如此一来,在办理抵押变更登记时,只需由发起机构的相应分支机构持授权委托书和转委托原由其承办的个人住房抵押贷款因证券化而涉及的抵押变更登记,从而将个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押变更登记的成本降到最低。
五、住房抵押贷款证券化抵押权与其他权利的竞存关系分析
个人住房抵押贷款证券化之前,发起机构(银行)的抵押权是合法有效的,其生效时点始于个人住房贷款抵押合同的抵押登记日期。在此时点之后、在个人住房抵押权变更登记生效时点之前的这段时间内,如果抵押物因被司法机关查封、冻结或被行政机关行政而存在权利,或者因为抵押人出租抵押物而存在权利负担,特定目的信托受托机构的抵押权应该排在第一顺位而优先于这些权利或负担权利,还是排在这些权利或负担权利之后呢?
有人认为,受托机构的抵押权应排在这些权利或负担权利之后,理由是受托机构的抵押权自变更登记后才生效,因变更登记时间在后,其优先权不得对抗已经发生的权利和负担权利。笔者认为这种观点是错误的,在证券化之前,住房的抵押权已然存在,发起机构将附带抵押权的债权转让给受托机构后,受托机构代位取得发起机构的所有权利和义务,这当然包括已经生效的抵押权,只不过这种上溯的抵押权必须经过抵押变更登记才生效。笔者的这一观点在《试行通知》中也能找到印证。《试行通知》第七点规定:“个人住房抵押贷款证券化是一项金融创新业务,其住房抵押权转让具有特殊性。房地产管理部门办理批量个人住房抵押权变更登记时,只对抵押权人做变更处理,其他登记事项不作变更”;第六条又规定:“抵押物存在权利或权利负担的,暂不登记,并告知申请人。申请人仍书面要求办理的,可以办理。”换言之,因设立抵押权早于其后抵押物存在的权利或权利负担,在变更登记时,因受托机构继受取得抵押权这一担保物权,登记机关在办理抵押变更登记时,可以不理发生在抵押权之后的权利或权利负担,而“只对抵押权人做变更处理,其他登记事项不作变更”。当然,如果权利或权利负担发生在设立抵押权之前,则另当别论。
六、个人住房抵押贷款资产进行证券化并办理抵押权变更登记的思考
《试行通知》关于个人住房抵押权变更登记的申请材料是这样界定的:“申请批量办理个人住房抵押权变更登记的,应当提
供以下资料:(一)抵押权变更登记申请表;(二)规定了个人住房贷款抵押权转让事项的合同或相关协议;(三)经批准的个人住房抵押贷款证券化方案(复印件);(四)拟转让的个人住房抵押权清单和相应的《房屋他项权证》;(五)个人住房抵押权转让人和受让人的营业执照(复印件)。拟转让的个人住房抵押权清单应载明抵押房产坐落、抵押人、借款期限、房屋所有权证号、他项权证号等项目,并加盖抵押权转让双方当事人的印章。”从以上表述似乎可以得出建设部只允许现房抵押权办理变更登记。由此引申出这样一个问题:个人期房抵押贷款能否列入发起机构(银行)的贷款组合进行资产证券化?笔者认为有必要从个人住房抵押贷款资产支持证券的本质特征予以甄别。
个人住房抵押贷款支持证券与国债、企业债、金融债等以证券发行人的信用为偿付基础不同,这种证券是仅基于基础资产信用的固定收益产品,其还本付息来源主要是资产池内贷款产生的现金流(借款人的还本付息)。因此,无论是现房还是期房,借款人都是在借款期限内按月还本付息,并不影响资产支持证券的固定收益。由此可见,在进行个人住房抵押贷款证券化时,无须考虑住房是期房还是现房。
但是,一个深层次的问题不可避免,在期房阶段,购房人(借款人)的物权尚未形成,其对住房仅仅是一种物权期待权,基于该物权期待权的抵押权并不是真正意义上的抵押权,因此,在期房阶段,开发商对银行的期房抵押权负有不可撤销的阶段性(在成为现房之前)担保责任。也就是说,在期房抵押阶段,银行发放给购房人用于购房的借款除了有期房的抵押权外,还有开发商的保证担保。当银行将期房抵押贷款债权转让给受托机构,开发商的保证担保是否继续有效,值得商榷。更有人认为,将期房抵押贷款证券化可能触犯期房不得转让的禁令而认为不能给抵押贷款证券化中的期房抵押物办理抵押变更登记。笔者认为这种观念也是错误的,在个人住房抵押贷款证券化中,借款人无力偿还借款本息的风险不在于现房或期房,而在于借款人的自身偿债能力,即使不将期房抵押贷款证券化,同样会发生期房借款人无力偿还借款本息的风险。因此,笔者认为,如果将开发商阶段性担保的丧失作为不能为期房抵押贷款证券化办理涉及的抵押变更登记的诟病,那么,当证券化的期房抵押贷款资产发生借款人无力偿还本息的情形时,由发起机构将该笔贷款资产从受托机构中赎罪,则一切争论不就回到了期房按揭贷款了吗?参考文献
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(上接第404页)解的新模式,就地解决大多数群众住房困难问题。今后,“一些大拆大建、中心城区居民拆迁后只能外迁的状况可望改变”。类似的做法值得期待。
3.进一步明晰产权,并且让它们成为可以抵押、转让、出售、出租等广泛交易流动的金融资产。这样,原来死的、不能动的财富,就转变成了可以再生更多价值的活的资本。这方面最好的例子是股市和楼市。需要进一步解决的问题是,占全国土地和私人住宅绝大多数份额的农村集体所有土地和农民住宅,至今还不能抵押、不能自由上市流转。尤其是近几年来,中国平均每天大约有53个村落从地图上消失。由于不能自由流转,其中大量土地和房屋长年荒废,影响农民的财产性收入,拉大了城乡收入差距。增加居民财产性收入的首要任务是发展经济,通过经济的增长来带动群众收入的增长,通过收入的增长来累积更多的社会财富。这样,更多的群众才能拥有更多的财产、拥有更多的财产性收入。十七大报告中还提出,“要逐步提高居民收入在国民收入中的比重,提高劳动报酬在初次分配中的比重。”这样人民群众才能更多地分享改革开放和经济发展所带来的丰硕成果,才能为更多的群众拥有更多的财产和财产性收入提供经济基础。社会经济繁荣需要充分发挥每个生产要素的积极作用,这就要求国家对群众的财产性收入持支持和保护的态度,让广大人民群众敢于创造财产性收入,敢于拥有财产性收入,并通过经营财产性收入加速实现小康生活。为此我们的要为人民群众增加财产性的收入营造一个良好的投资环境。
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