违约所致精神损害的民法典保护

亦能在实践中经受可预见性规则的检验，司法实践中以保险合同尤为常见。实践与理论的对立不仅反证违约所致精神损 害确有保护的必要，亦能反映《合同法》与《民法总则》规定的责任竞合制度存有不足。在解释论下，以《合同法》抑或《侵权 责任法》为请求权基础的两条路径均存在解释的空间，但在实施路径上前者难以突破责任竞合制度之。立下，该

问题在民法典中逻辑无法自洽，应予调整。相较于类型化处理后制定司法解释的合同保护路径，扩大精神损害保护范围的 侵权救济路径更为可取。《人格权编》第779条用语存在歧义应作修改。关键词:精神损害赔偿;违约;责任竞合;合同编;人格权编—、问题的提出一直以来，学界的目光都聚焦在违约行为是否可导致精神损害的后果发生及因违约所致精神损害有无赔

偿之必要上，对于违约精神损害赔偿的路径选择鲜有论及。①近年来，学界的观点有所变化，越来越多的学者意 识到特殊合同类型下存在保护违约精神损害的必要。对于《合同法》第122条及《合同法司法解释（一）》第30条,

法解释学认为，尽管同一法律事实可能同时导致违约责任与侵权责任双重法律后果发生（请求权竞合）。但纵观 《合同法》全文，在合同领域，违约与精神损害赔偿之间并不发生关联。若严格依实定法之规定推论，实践中应无

对违约精神损害赔偿予以支持的可能。然而通过对司法实践相关判例进行分类梳理，发现“异常”判决不在少数。

司法实践中判决结果与法学理论推断之间的背离是否可反证现行法存有漏洞，不无探讨的价值和余地。适逢民法典编纂时期，违约所致精神损害如何保护不仅关乎民法典通过后的路径选择，由于该问题同时涉

及《合同编》《侵权编》与《人格权编》，恰当的制度设计亦事关民法典的逻辑自洽。二、违约所致精神损害赔偿的理论分析与展开（一）违约所致精神损害赔偿的理论争鸣关于是否支持违约精神损害赔偿，学界见解不一。主要可归纳为以下三种，第一种明确否认违约所致精神

损害赔偿。②第二种认为应当支持因违约所致精神损害赔偿。［1］⑵⑶⑷⑸第三种观点认为,原则上不支持精神损

害赔偿而例外允许,具体而言,既构成侵权又构成违约时,由于构成责任竞合,当事人只能择一起诉。在合同纠 纷中精神损害不予支持，但违约所致的精神损害不成为侵权之诉时应当例外允许。⑷［7］仅从立的角度

而言，支持违约所致精神损害赔偿更为可取。合同履行过程中的精神损害并非不能预见,除保险合同外,医疗

服务合同、婚庆服务合同、骨灰盒保管合同之中均能体现。从比较法上看，对违约所致的非财产损害予以救济也早有成例。美国两次合同法重述的态度发生了从否

定到肯定的转变。⑷法国、德国的态度均从早期的一味否定逐渐发生转变。《法国民法典》第1382条最先持否作者简介:甘（1994-），男,四川广安人，中南财经大学民商法专业2018级硕士研究生。-86 -定态度，到后来逐渐修正为违约所致精神损害是否保护需根据具体情况讨论。德国传统民法对于违约精神损 害赔偿也持否定态度，但实际上通过扩张财产的保护范围从而实现对非财产损害的保护,2002年的《德国民法 典｝进一步予以了肯定。《日本民法典》第710条直接对因违约所致非财产损害提供法律救济。《国际商事合 同通则》以及《欧洲合同法原则》也持肯定态度。⑼(二)精神损害与非财产损害概念之厘清依据损害结果不同，可将损害作财产损害和非财产损害二分。财产上之损害指于权利人财产上之损害;非 财产损害则是指除财产损害之外的其他损害。[10]学界也常常将二者称为物质损害和精神损害。我国学界和大

陆法系国家将物质损害和财产损害视为同一概念，非财产损害与精神损害也常常混用，严格意义来讲,此做法 并不严谨。英美法系将Toss”分为“pecuniary loss”与“non - pecuniary loss”°[11]我国地区学者将前者翻译

为财产损害或物质损害,法系及我国学者与此翻译相同。但我国地区学者将后者翻译为“非财产损

害”，我国部分学者做法与此相同,也有学者翻译为“精神损害”。从逻辑角度论证，非财产损害较之精神损害 的外延更大;从事实的角度出发,精神损害也无法涵盖所有的非财产损害。人身损害和人格损害均属于非财产

损害，该损害常常伴随着精神损害的后果发生。精神损害主要指精神痛苦,范围比非财产损害更加狭窄，我国 学界和实务界将精神损害视为财产损害的对立概念，但精神损害实际上又包含了许多非财产损害的内容,例如

肉体的疼痛,因而二者不能完全等同。③尽管二者确有不同，但比较而言，碍于学界长期将二者混用且往往未作区分,为了尊重习惯没有进一步区 分的必要。且不论非财产损害抑或精神损害往往也是学者自说自话，并未遵从同一语境，即便混用也不会造成

误解。再者，尽管从理论上讲，二者确有差异,但在实践中要对非财产损害进行进一步区分也并非易事。即便

按英美法系的观点,非财产损害包含身体的痛苦与心理的不适，但往往也伴随着精神痛苦的后果发生,将其统 一纳入精神损害之中亦并无不妥。换言之，以精神损害之名行保护非财产损害之实完全可行,二者殊途同归,

且这种做法既便于操作又节约立法“成本”和司法“资源”。三、理论与实践的冲突:基于违约所致精神损害赔偿之司法现状的分析和展开通说认为，精神损害赔偿专属于侵权领域，仅受《侵权责任法》调整，违约行为既不必然导致精神损害后果发 生，亦无法作为精神损害赔偿之义务来源°[12](P118)[13](W[14](P888)[15](P744)然而司法实践与通说之间却发生了背离。实践中，当事人常常于合同之诉中主张精神损害赔偿，在特定合同类型下，也不乏有支持违约所致精神损 害赔偿的案例。④尽管司法实践中人民的观点不尽相同，但整体而言，仍以否定意见为主。■支持■未支持图1 300份判决整理统计・87・通过对司法实践中关于违约精神损害有关的案件进行归纳整理，有以下几点发现：（一） 精神损害赔偿能通过可预见性规则之检验反对违约精神损害赔偿的一个重要论点在于合同领域中精神损害不可预见。 可预见性规则作为合同 领域的重要规则，是损害赔偿制度的重要基石，规定在我国《合同法》第131条。反对观点认为，违约所造成

的精神损害不具有可预见性，因此违约方对此精神损害不负赔偿责任o[16]事实上，违约精神损害完全能经 受可预见性规则的检验，而且在司法实践中也存在为数不少的判例支撑。在合同领域,保险合同中支持违 约精神损害赔偿的做法最为普遍。该类合同纠纷中，76%的判决对精神损害赔偿予以支持,占据保险合同

纠纷的绝大多数。保险合同中，当事人既然可以通过保险条款对是否承担精神损害的赔偿及赔偿范围作出约定，且该约定合

法有效。合同作为意思自治的工具，允许当事人对精神损害赔偿进行合理安排，理论和实践上均不应存在障 碍。在其他合同领域,例如服务合同，对于因违约所致的精神损害赔偿的支持也足以证明违约行为所致的精神

损害结果是可以预见的。尽管该精神损害赔偿并非基于违反保险合同之义务而产生，但不能否认精神损害赔 偿可以作为合同当事人约定的内容存在。⑤既然保险合同中的精神损害赔偿都可预见，对于以精神享受为目的 旅游合同等特殊类型合同中的精神损害更应有预见的可能。这也为违约所致精神损害赔偿的制度构建在合同

法内提供一种可能的方案，即允许当事人在合同中基于意思自治对精神损害进行约定，从而实现以《合同法》 为请求权基础的救济。（二） 违约所致精神损害赔偿在合同领域有所扩张严格依实定法之规定，《民法总则》第186条及《合同法》第122条规定的责任竞合制度。在合同纠纷中尽

管有提出精神损害赔偿诉讼请求的可能，但理论上当事人一旦作出选择，在违约之诉中，裁判结果则断无支持 精神损害赔偿的情形。然而这一原则似乎在司法实践中有被突破甚至扩大的倾向。值得一提的是，学界一向主张较多的旅游合 同在实践中几乎没有支持违约所致精神损害赔偿的案例存在，这也是遵循《旅游纠纷解释》第21条的必然结 果。⑥倘若此类合同未予支持是基于法律的明确规定，则在法律未明确规定的劳务合同、运输合同、农村土地承

包经营合同、服务合同、信用卡合同、合伙协议、承揽合同、租赁合同以及一些其他类型的合同纠纷中都有支持

精神损害赔偿的判例出现。而储蓄存款合同、借款合同、商品房预售合同、买卖合同、委托合同、房屋拆迁安置 补偿合同及房屋买卖合同等单纯以财物为标的物的合同纠纷中，对于精神损害赔偿则基本持否定态度。值得

注意的是,旅游者不仅追求物质的消费，更追求精神享受。旅游合同履行过程中，完全可能导致侵害旅游者的

身体权、健康权甚至生命权的损害后果发生。有疑义的是，当旅行社的违约行为尚未造成身体权、生命权的损 害后果发生，未达致侵权法所规定之严重精神损害之程度（旅行社因单纯违约行为而导致的旅游者精神损 害），被排除在法律救济的范围之外的做法于法理是否妥当。人民在合同之诉中对精神损害赔偿一并处理并予以支持的往往针对的是侵权和违约发生竞合的情 形。仅在服务合同纠纷中，如婚庆服务合同、殡葬服务合同以及骨灰盒保管合同等特殊合同类型中，构成违约

但不满足侵权的构成要件时，对精神损害赔偿予以支持，然而该做法并不普遍。（三） 司法实践中违约精神损害赔偿的观点分歧严重除对合同纠纷是否支持精神损害赔偿的做法不一致外，司法实践中也出现不少“同案不同判”的现象。对 于违约所致精神损害的矛盾和混乱之处体现在以下两点：1.不同对同一类型的合同纠纷是否支持违约精神损害赔偿观点不一此次统计样本中运输合同纠纷提起精神损害赔偿的案件数量有15个,其中有9份判决予以了支持,15份

判决未支持精神损害赔偿。由于不便一一详细列举,兹简要以运输合同纠纷中支持和未支持各任取三份判决 以表格形式列举如下:・88・表1

序号运输合同纠纷案号审理诉讼请求判决结果1(2015)东中法民二终字第 932 号东莞市中级人民请求判令被告赔偿精神抚慰金50000元不予支持2(2018 )粤06民终1676 号佛山市中级人民判令安迅公司赔偿张士彪各项损失合计(含精

神损害抚慰金)853772.44元判令被告一、被告二、被告三连带赔偿原告人

不予支持3(2015)惠中法民一终字第 1578 号惠州市中级人民身损害赔偿款(含精神损害抚慰金20000元) 共计349721.54元不予支持4(2015)自民三终字第144 号(2015)沿滩民二初字第自贡市中级人民请求被告赔偿各项损失(含精神损害抚慰金9000 元)145074. 56 元赔偿精神损害抚慰金6000 元赔偿精神抚慰金5自贡市沿滩区人民123 号(2015 ) 内 民 二 初 字 第赔偿精神抚慰金 24400 元3000 元赔偿精神抚慰金6127 号内邱县人民要求赔偿精神抚慰金 15000 元10000 元在运输合同纠纷中所提起的精神损害赔偿请求大多未得到支持。少数得到支持的判决中，对精神损害赔 偿予以支持的数额也低于被侵权人的主张，可见人民在裁判过程中往往比较严苛。不予支持的理由，主要 基于侵权和违约二分，二者不能同时主张。⑦部分认为尽管违约行为同样可能造成精神不悦，但不宜在合 同之诉主张精神损害赔偿。⑧这种做法严格遵循《合同法》第122条责任竞合制度。支持理由主要有以下两点，

一是对《合同法》第113条的“赔偿”应作扩大解释，基于完全赔偿原则，不应区分损失的构成，故精神损害赔偿 理应支持;⑨二是认为尽管《合同法》规定了责任竞合制度，但在合同纠纷中支持精神损害赔偿有利于减少诉 累。⑩实际上，除运输合同外，在服务合同领域对于单纯违约所致精神损害是否进行赔偿,实践中的做法也极为 矛盾。此外，二审的态度更为审慎，原因在于一旦支持，承担精神损害赔偿责任一方的当事人便可能上诉，从 而存在被改判的风险。但一审判决中大量与法律推论不符的判决结果的出现，不能单单以一审法官的水平有

限简单理解。合同之诉中主张精神损害赔偿的司法判例不在少数，客观反映了司法实践中需求的真实存在。 同案不同判的现象也反映了司法实践中的现实窘境，部分试图以“叛经离道”的方式实现对违约精神损害 的保护客观上也印证了法律的缺失。2.针对不同类型的合同纠纷是否支持精神损害赔偿观点不一《精神损害赔偿司法解释》第4条将精神损害的保护范围扩大至具有人格象征意义的特定纪念物品。实 践中也不乏有因骨灰盒被盗窃或者损毁而发生的合同纠纷，由于缺乏明确的司法解释，致使司法实践中的判决 也不统一,支持的判决主要为构成责任竞合的情形。在劳务合同、运输合同、承揽合同的履行过程中，都可能出

现身体权、生命权遭受损害的后果发生。为了减少诉累，节约司法资源，就有可能将本属于侵权之诉审理

的内容在违约之诉中一并解决。当侵权和违约发生竞合时，依据《民事诉讼法司法解释》第247条之规定，由于 诉讼请求和诉讼标的并不相同，不构成重复起诉。即便一方在违约之诉结束后再行提起侵权之诉，实践中亦不

存在障碍。有疑义的是，诸如服务合同中的婚庆服务合同、殡葬服务合同及美容服务合同中,提供服务一方违 约所导致的精神损害，尚不构成侵权，或者即便构成侵权也未达到严重精神损害的后果发生，此时遭受损害一 方的履行利益或者精神损失应该如何填补。概括而言，合同纠纷发生精神损害确有可能，精神损害在合同领域中完全能通过可预见性规则的检验。- -四、违约所致精神损害赔偿的理论探讨及立法审视（一）违约精神损害赔偿的立法转变相较于司法实践中对于违约精神损害赔偿的见解不一,立法者的态度则较为明确。尽管学界不乏支持违

约精神损害赔偿的呼声，但遗憾的是，违约精神损害赔偿一直未被纳入立法。《合同法》第113条所规定的因违 约造成的损失，我国学界和实务界通说均认为仅限于财产损失。也有学者主张，从文释和目的解释出发,

均可对违约所致精神损害加以《合同法》上之救济。但《旅游纠纷解释》第21条更是直接否定了在旅游合同中 主张违约所致精神损害赔偿的可能。《合同法》第122条规定，违约造成对方人身财产损害的，违约责任与侵权

责任只能择一主张。该规定进一步被《民法总则》第186条所吸收，可见请求权竞合制度在操作路径上阻断了

以《合同法》为请求权基础的保护路径。正在编纂的《民法典侵权责任编（草案）》三审稿第960条的内容基本 延续了《侵权责任法》第22条的规定,只不过新增了一款。其内容基本与《精神损害赔偿司法解释》第4条的 内容相同，仍将精神损害赔偿严格限定在侵害人身权益以及具有人格意义的特定纪念物上，在结果上仍要求造

成严重精神损害。由此可见，我国侵权法对精神损害具有严格的。”］（P710）《合同编》并未保留《合同法》第122条责任竞合的规定，而是被纳入《民法总则》第186条之中。如果说 《合同法》及《民法总则》是立法者有意沉默,则正在编纂的《人格权编》第779条和《侵权编》第960条则反映了 立法者态度的转变。《人格权编》第779条规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神 损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”同法第774条对人格权的外

延进行了不完全列举。由此产生的问题是,《人格权编》与《侵权责任编》之间存在何种关系，人格权请求权可

否成为一项的请求权。人格权成编是我国民法典的一大进步，但由于缺乏足够充分的实践积累和有 关立法经验，该法也存在许多不足。最突出的特点在于，人格权编的许多规定都是权利宣示规定，立法条文多 为不完全规范，缺乏法律后果要件，这将导致侵害人格权的许多情形不得不援引侵权法的规定加以解决。此

外，若在合同履行过程中，同时构成违约、侵权和人格权责任竞合时的法律适用问题。例如，甲在参与密室逃脱 的过程中，进入一密室未觅得出口，由于工作人员疏忽一直未发现。翌日，经家人报警，调查监控才得发现，由

于甲长期未得工作人员回应内心慌乱且密室灯光昏暗，致使甲在试图寻觅出口的过程中头部受伤。此时，若依

照《民法总则》第184条之规定，主张违约损害赔偿则无法实现精神损害赔偿，而依《人格权编》第779条之规 定则可能基于其人身自由的人格权遭受侵害而达致精神损害赔偿的目的。显然后者对于受损害方的利益保护

更加有利，这也使得在违约之诉中主张精神损害赔偿成为可能。（ 二） 责任竞合制度之反思1. 责任竞合制度违背完全赔偿原则我国《合同法》第113条确立了完全赔偿原则，该原则之下，违约方应对其违约所致损害之全部负担赔偿责

任，对于该损害法律并未限定于财产损害。血依文释和目的解释，违约所致之精神损害当然在赔偿范围之 内。但在责任竞合制度之下，当事人在合同之诉中无法主张精神损害赔偿，《合同法司法解释（一）》第30条更

进一步细化了处理规则，变更诉讼请求后，对方当事人提出管辖权异议并成立的，人民应当驳回起诉。这 种做法将使得受害者的精神损失在合同之诉中无法得到完全赔偿。即便一方在驳回起诉后另行提起侵权之 诉,符合侵权构成要件的前提下，精神损害赔偿也有得到救济的可能。且不论构成责任竞合并不容易，即便构

成也无法否认在合同之诉中当事人所遭受的损害未能得到完全赔偿的客观事实。 另外，责任竞合制度下最大 的障碍在于管辖权冲突。责任竞合下择一起诉的做法，无疑会增加当事人的诉累，同时也是对司法资源的浪

费，实践中也有一些逐渐突破规则的，在合同纠纷中对侵权所致损失一并处理，不失为一种有益尝试。 问题的根源在于我国学界和实务界的固有偏见，相对权主要受合同保护，绝对权主要受侵权法保护，但这种限 定“主要领域”的限定并无甚意义，且追求一般性而忽视特殊性的做法并不合理。［切2. 请求权自由竞合难以实现逻辑自洽请求权竞合，是指不同的请求权目的同一,依同一自然事件产生,但该自然事件同时符合不同的请求权的

-90 -构成要件O［20］责任竞合常常在立法目的和权利内容,救济程序以及法律后果方面发生冲突。［21］关于请求权竞合 的学说类型，学界看法不一。通说认为，我国《合同法》第122条采纳的是请求权自由竞合说。［22］（叫但请求权

自由竞合说存有如下弊端,一方面违约之诉中对于因侵权所致的财产损害一般予以赔偿;另一方面又将精神损

害赔偿严格限定在侵权领域。精神利益本属利益的一种，《合同法》理应加以保护。但请求权自由竞合说之

下，原本在违约之诉中可以一并解决的纠纷被人为地拆分为两段，不啻为一大矛盾。此外，请求权自由竞合说 看似给了当事人自主选择的权利，但违约责任对当事人的保护力度强于侵权责任。［23］首先，就归责原则而言, 一般情形下违约责任为严格责任，主观上无需当事人存在过错，客观上只要未履行合同义务且不具备免责事由

则构成违约。而侵权责任以过错责任为原则，以无过错责任为例外。归责原则的差异体现在证明责任上的差

异，侵权之诉下遭受损害的当事人对另一方当事人主观具有过错负举证责任，而违约之诉则无需证明。其次, 违约之诉并非必须证明损害后果的实际发生，其义务来源除了法律规定以外还包括当事人约定。但在侵权之

诉下，损害后果实际发生是必要的构成要件，且义务来源只能是法律的规定。最后,二者的免责事由也不相同, 侵权责任的免责事由包括第三人过错，受害人故意，意外事件等，而违约责任的免责事由仅包括不可抗力。原

本当事人基于违约主张非财产损害赔偿更加有利，但在赔偿范围上，又将精神损害赔偿严格限定在侵权领域。 无论选择何种途径作为救济手段,保护效果都被打折。应当承认，责任竞合制度下，之所以将违约和侵权分别 处理，根本的原因在于管辖问题，其余的种种所谓差异在实际操作上并不存在较大实益，甚至从立出发这

些差异本身并不成为问题。［24］五、多元救济体系下违约精神损害赔偿救济路径暨问题的回应违约精神损害赔偿的制度构建，可基于法解释论和立两方面展开。（一）对《侵权责任法》第22条作扩大解释的法解释论解释论下,对违约所致精神损害提供法律救济，合同法体系内有两条备选方案。一种是对《合同法》第113 条之损失扩大解释为包括精神损害在内，另一条路径是对合同进行类型化处理，原则上对违约所致精神损害不 予支持，但例外情形允许,例如在一些典型的服务合同，如旅游合同中对假期浪费精神损害予以赔偿。在司法

实践中，也有一些法官通过法律续造的方式对特殊类型的合同类型中的精神损害赔偿予以保护。妙但这两种 路径在严格区分违约责任和侵权责任的实定法框架体系之下，几乎没有可行性。既然精神损害赔偿主要受侵权法保护,且违约所致精神损害实质也属侵权法保护范畴。因此解决违约所

致的精神损害赔偿之根本还是应从《侵权责任法》入手。依《侵权责任法》第22条之规定,侵害他人人身权益,

造成其他严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。首先,人身权益可解释为包括人格、身份之权利 和利益，使之完全可以涵盖因违约所致之精神损害的范围。且该条文并未将侵害一词限定在侵权范围之内，因

此违约所致之精神损害依然属于侵害之范围。［26］其次,多数国家在赔偿范围的认定上都不仅仅包括财产损失, 我国的做法疏于对精神损害的保护。［27］无论是基于合同法上的完全赔偿原则还是侵权法上的损害填平规则都

应当对精神损害加以保护，使之回复到之前的状态。［28］该路径也具有一定可行性，首先尊重了我国将违约责任和侵权责任区分处理的一贯做法，避免了在合同纠 纷中对精神损害进行处理从而将侵权与违约混淆。此外，将违约所致精神损害纳入侵权法调整也极大节约了 立法、司法成本。无论是支持违约精神损害赔偿还是原则不允许例外允许违约精神损害赔偿两种路径，在实现

路径上都由于缺乏实定法依据，最终还是得转向立的道路。遗憾的是,无论是《民法总则》还是《民法典草

案合同编》都未将违约精神损害纳入合同法之保护。即便是例外允许，也得基于大量的实践积累通过对特定合 同进行类型化处理最终以司法解释的方式加以保护。［29］我国侵权精神损害赔偿存在一定的不足，精神损害的

赔偿责任十分严格，且范围狭小，无法实现个案中的利益平衡以及实质正义。［30］体现为对于严重精神损害的认

定往往需伴随侵犯人格和人身伤亡的情形发生。曰］相较而言,只需对严重精神损害的认定标准稍加放宽，让法官行使自由裁量就可实现对违约精神损害赔偿

的保护。-91 -（二）修改《人格权编》第779条的立《人格权编》第779条扩大了对精神损害的保护范围，具有进步性，也是首次以立法条文形式明确违约行为 侵害人格权并遭受严重精神损害的，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔 偿。但其用语存在模糊之处,势必影响法律适用。其中“不影响”一词应该作何解读存在歧义，第一种解释为

该条文是对《民法总则》第186条请求权自由竞合制度的坚持，即违约之诉中不可主张精神损害赔偿，在符合侵

犯人格权情形造成严重精神损害的情形下可通过另行起诉达致目标。第二种解释的结果则相反，可将该条文 理解为对《民法总则》第186条的突破，可以在违约之诉中同时主张精神损害赔偿。相较而言，后者的解释路径

更具合理性。为避免歧义，可将该条文修改为“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损

害，受损害方选择请求其承担违约责任的,可以同时主张请求精神损害赔偿”以消弭争论。此外，由于人格权的 成编，是否意味着我国正式确立了人格权请求权，在法律救济的制度设计上是否具有性值得讨论。侵

犯人格权的本质也是侵权,《人格权编》只是权利宣示作用而实质的保护仍依赖于《侵权责任编》，则《民法总 则》第186条的请求权自由竞合与《人格权编》第779条存在矛盾。为实现法典的逻辑自洽，建议在通过民法典 时将第186条增加一条但书条款即：“但人格权编第779条的情形除外。”六、结语违约所致精神损害实有保护之必要，肯定的观点受侵权、违约二元救济体系之。违约所致精神损害寻 求合同法的救济手段在理论和实践上都有实现的可能，反对的观点不能成立。违约精神损害赔偿究竟采用侵 权法抑或合同法之救济手段，本质上属于立法选择的问题。无论是违约抑或侵权都可能导致精神损害的后果 发生，以享受精神愉悦或者减少心灵痛苦而订立之合同履行过程中所导致的精神损害客观存在。实践中，当事

人于违约之诉中主张精神损害赔偿在责任竞合的情况下主要是基于减少诉争的考量。但在单纯违约而致使精 神损害后果发生但尚不足以构成侵权时，当事人主张精神损害赔偿的根源在于我国精神损害的赔偿范围过于 狭小，认定过于严苛。对违约所致精神损害赔偿的救济，合同法的保护路径虽较侵权法更为有利，但一方面受实定法责任竞合制 度的，另一方面为节约立法成本，实现违约所致精神损害仍应回归到侵权法的路径上来。《侵权责任法》 及《精神损害赔偿司法解释》对于精神损害的保护范围过于狭窄,《民法典侵权编（草案）》（三审稿）也延续了

这种弊端,精神损害的保护范围应适当放宽。诚然，精神损害赔偿不宜过宽，否则将使得赔偿范围难以预见，但 也不应当以牺牲法律应予保护之法益为代价。《人格权编》第779条的“不影响”存在多种解释,为消弭争议应 对该条文做一定修改，既遵循了违约与侵权的二分，也将违约所致精神损害赔偿通过《人格权编》第779条

得到实现。注释：① 仅《从公报案例看我国精神损害赔偿的司法适用一一以 < 侵权责任法 > 第22条的解释为中心》一文,以最高院的公

报案例作为研究样本，对违约责任中是否有精神损害赔偿适用的可能进行了分析和论证，其余文章大多立足于理论研究而 缺乏系统的案例梳理。② 代表学者为王利明，他反对在合同纠纷中支持精神损害的理由主要在于:第一,违背可预见性规则;第二，不符合合

同的性质和特点;第三，会使订约发生极大风险;第四，将赋予法官较大的自由裁量权。③ 违约所致的非财产损害赔偿包括以下三种:一种是违约行为同时侵犯人身权;二是违约行为侵害债权所导致的仅造

成对方身体上的不便、心理上的悲痛和痛苦后果发生;三是违约行为侵害对方绝对权所发生的非财产损害的情形。参见余 延满、冉克平:《违约行为引起的非财产损害赔偿问题研究》，《法学论坛》2005年第1期。在英美法系国家，因违约所致的

非财产损害包含以下三种:为了安宁或快乐而订立的合同;为了摆脱痛苦、烦恼而订立合同；因身体不便而致非财产损害。 参见李永军:《非财产性损害的契约性救济及其正当性一一违约责任与侵权责任的二元制体系下的》,《比较法研究》2003 年第6期。④ 以“无讼案例”作为采样数据库，最后访问时间为2019年7月18日。以“精神损害赔偿”为关键词在民事案由合同

-92 -纠纷进行全文检索，共检索岀5600多个案例。为方便研究，随机选取了 300个判决作为本次研究的样本进行归类分析，除 去24份无关判决后，将276份判决根据案由类型化为17种合同类型。由于样本数据具有随机性，且数量有300个,一定程 度上能够反映我国司法实践中对于违约行为与精神损害赔偿之间的关系。⑤ 对于违约所致之的“精神损害”，通说认为是社会生活中必须容忍之不利无需赔偿。但婚庆合同、骨灰盒保管

合同,以及为结婚购置新房而订立的房屋买卖合同中所遭受之精神损失，法律并未规定。⑥ 第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违

约之诉的,对于其精神损害赔偿的主张，人民不予支持。⑦ 参见东莞市中级人民(2015)东中法民二终字第932号判决书。⑧ 参见惠州市中级人民(2015)惠中法民一终字第1578号判决书。⑨ 参见自贡市中级人民(2015)自民三终字第144号判决书,人民认为:按照《合同法》第三百零二条“承运人

应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任……”的规定，凡是承运人造成乘客的损失都应当赔偿，这里的赔偿应理 解为完全赔偿，不应区分损失构成，精神损失赔偿也是受害人的损失，故应属于赔偿的范畴……虽然在责任保险条款中规

定第三人中华财保自贡公司作为保险人不负责赔偿精神损害赔偿，但承运人即富顺华茂公司与第三人中华财保自贡公司 签订的保险合同明确约定了承运人购买的保险除道路客运承运人责任保险外，还购买了“附加精神损害赔偿责任险”…… 既然合同双方对该承运事故发生的损害已经涵盖了精神损害内容，则保险公司对精神损失进行赔偿属于履行保险合同应 有之义，故李先芬要第三人中华财保自贡公司赔偿精神损害的请求应予以支持。⑩ 参见内邱县人民(2015)内民二初字第127号判决书。⑪支持的判例如:柘荣县人民(2010)柘民初字第157号判决书,衢州市中级人民(2008)衢中民一终字第14

号判决书，孟州市人民(2018)0883民初777号判决书，翼城县人民(2017)晋1022民初1040号判决书，辽阳市中 级人民(2014)辽阳民一终字第00344号判决书,绍兴市中级人民(2011)浙绍商终字第220号判决书;未支持的判

例如:抚顺市中级人民(2017)辽04民终129号判决书,湛江市中级人民(2016)粤08民终1804号判决书,抚顺市

中级人民(2017)辽04民终128号判决书,抚顺市中级人民(2017)辽04民终127号判决书。⑫例如化德县人民(2013)化民初字第148号判决书，与二审乌兰察布市中级人民对于是否精神损害赔

偿的观点矛盾；同样的，哈尔滨市平房区人民(2018)黑0108民初1530号判决书，山东省无棣县人民(2017)鲁

1623民初3032号判决分别与其二审的观点存在分歧。⑬“由于婚庆摄像服务违约赔偿具有精神损害赔偿的特殊性……允许本案原告同时行使违约与侵权请求权,才更符合

完全赔偿和公平合理的基本原则,也更符合诉讼便利和经济的基本要求。”参见衢州市中级人民(2008)衢中民一终字 第14号判决书。⑭第七百七十四条人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权

等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。⑮有学者认为有自由竞合说、相互影响说、法条竞合说、请求权规范竞合说、全规范统合说五种学说，前两种认为产生

了两个请求权，后三者都主张只产生了一个请求权。参见谢鸿飞:《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律 评论》2014年第6期。亦有观点认为请求权竞合可分为法条竞合理论、请求权竞合论(其中可进一步划分为请求权自由竞

合论和请求权相互影响论)、请求权规范竞合论。参见王莉:《非财产损害的合同法救济》，《社会科学家》2008年10月。⑯参见沈小军:《假期时间浪费之精神损害赔偿路径一一以德国法为视角》，《旅游学刊》,2018年第11期。但《旅游纠

纷司法解释》第21条对于精神损害赔偿的持否定态度,司法实践中也持此观点。参考文献：[1 ]崔建远.精神损害赔偿绝非侵权法所独有[J].法学杂志,2012,(8).[2] 崔建远.论违约的精神损害赔偿[J].河南省管理干部学院学报,2008,(1).[3] [10]韩世远.非财产上损害与合同责任[J].法学,1998,(6).[4] 余延满，冉克平.违约行为引起的非财产损害赔偿问题研究[J].法学论坛,2005 ,(1).[5] [24]叶名怡.违约与侵权竞合实益之反思[J].法学家,2015,(3).-93 -[6] 张新宝.从司法解释到侵权责任法草案:精神损害赔偿制度的建立与完善[J].济南学报(哲学社会科学版),2009, (2).[7] 陆青.违约精神损害赔偿问题研究[J].清华法学,2011 ,(5).[8] 姜作利.美国合同法中的精神损害赔偿探析[J].法学论坛,2001 ,(6).[9] 王莉.非财产损害的合同法救济[J].社会科学家,2008,(10).[11] 尹志强.论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围[J].中国大学学报,2014,(6).[12] 张新宝.侵权责任法(第四版)[M].北京：中国人民大学岀版社,2016.[13] [17]程啸.侵权责任法(第二版)[M].北京:法律岀版社,2015.[14] [22]韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京:法律岀版社,2018.[15] 王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学岀版社,2003.[16] 王利明.违约责任和侵权责任的区分标准[J].法学,2002,(5).[18] 张秀玲.论违约精神损害赔偿[J].甘肃理论学刊,2013,(3).[19] 张家勇.论统一民事责任制度的构建一一基于责任融合的“后果模式” [J].中国社会科学,2015,(8).[20 ]段厚省.请求权竞合研究[J].法律评论,2005 ,(2).[21 ]王.产品责任与合同责任竞合探析[J].论坛,2009,(1).[23]李慧.论我国违约精神损害赔偿制度的构建[J].商业研究,2015,(8).[25] 王洪亮，李静.精神损害赔偿与法官造法[J].法制与社会发展,1999,(6).[26] 周琼.论违约的精神损害赔偿[J].探索与争鸣,2011,(6).[27] 李菊明，薛国伟.关于精神损害赔偿责任之构成[J].丛论,1999,(6).[28 ]邵海.徘徊在扩张与之间的精神损害赔偿制度[J].中国海洋大学学报,(社会科学版),2014 ,(2).[29] 杨洁.试论侵犯特定财产权引致精神损害赔偿的客体范围[J].中国青年政治学院学报,2010,(5).[30] 郑海军，刘凯.精神损害赔偿中的利益衡量一一以我国 < 侵权责任法 > 的制度设计为视角[J].法学杂志,2010,(8).[31] 王春旭.关于精神损害赔偿适用范围的几点思考[J].宁夏大学学报(人文社会科学版)2008,(3).The Protection of Civil Code for Mental Damage Caused by Breach of ContractGan Wenqiang(School of Law,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073 , China)Abstract: The mental damage compensation caused by breach of contract is divided in theory and the negative

point of view cannot be established. It can not only realize the proof of the theory of full compensation for damages, but

also can withstand the test of predictable rules in practice. In judicial practice， insurance contracts are especially common. The opposition between practice and theory not only proves the necessity of protecting the spiritual damage caused by breach of contract ， but also reflects the deficiency of the system of liability concurrence stipulated in the contract law and the general principles of civil law. Under the theory of interpretation，there is space for interpretation in the two paths based on contract law or tort liability law, but the former is difficult to break through the limitation of

liability concurrence system in the implementation path. Under the theory of legislation，the logic of this problem can not be self consistent in the civil code, so it should be adjusted. Compared with the contract protection path of judicial

interpretation after the type treatment ， the tort relief path of expanding the scope of mental damage protection is more preferable. There are some ambiguities in article 779 of the code of personality rights，which should be revised.Key words : Compensation for Mental Damage; Breach of Contract; Liability Concurrence; The Contract Part of

Civil Code; The Part of Personal Right of the Civil Code（责任编辑：田师园）-94 -