两岸未成年人观护制度的比较与借鉴

No. 5

2017

Jinan Journal (Philosophy and Social Sciences)

暨南学报（哲学社会科学版）

总第220期

Sum No. 220

两岸未成年人观护制度的比较与借鉴

丁

乐

(中南财经大学刑事司法学院，湖北武汉430072)

[摘要]我国地区关于未成年人观护制度未有系统性、实操性的立法，没有设立专门的观护人，观护措施单一且还在试点阶段。地区的未成年人观护制度贯穿于整个未成年人犯罪案件处理的始终，观护人全程参与整个案件的办理。其观护制度的特点在于:一是以国家亲权主义和特别预防思想为理论基 础;二是以特别立法、特设机构、特定人员实现了专业化的发展;三是融合调查、评估、保护、矫正、辅导、监督 等职能为机制一体化;四是整合社会资源完善社会支持系统。以地区为鉴,地区的未成年人观护制 度应做如下改革:对未成年人犯罪的刑事诉讼原则从法定原则向便宜原则转变;犯罪处遇模式从机构处遇向 社区处遇更新;建立成年人与未成年人相分离的二元制立法模式;设立专门的观护机构和公设观护人;设计 多元化和具有司法属性的观护措施。

[关键词]；观护；未成年人犯罪[中图分类号]9

D

[文献标识码]

A

[文章编号]1000 -5072(2017)05 -0039 -10

观护即观察与保护，英文原字为Probation,来自拉丁字根。依据美国勃莱克大辞典（Black’s LawDictiona-

ry)的解释，观护指观察、求证、练习等的意思。①美国观护人协会对观护制度所下的定义为：观护制度是

对于经过慎重选择的刑事被告，所采用的社会调查与辅导的一种处遇方法。这些刑事被告于观护处分期间， 虽允许生活于自由社会中，但其品行应遵守所告知的条件以及接受观护人的辅导监督。”②学者认 为：：观护制度（probation system)是将犯罪人放在社会上，规定若干应遵守事项让犯罪人遵照执行，并由观护 人给予必要的指导和帮助，以促进犯罪人改恶从善的个别化、社区化的处遇形式。”③未成年人观护制度，实际 上是一种“对于犯罪或虞犯少年④所采取的非监禁的处遇措施”®，比如审前调查和保护管束、感化教育、假日 生活辅导等保护处分的执行。

观护制度从英国习惯法中的具结保释(rcgm

zace)演变而来。现代观护制度诞生于美国，从“观护制度

之父”奥古斯都（Jhn Augutu)成功矫治了一名酗酒犯，到公职观护人的设立，再到少年运动加速了未 成年人观护制度的创立。®1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则），确立了很多未成年人司

[收稿日期]21-10-02

[作者简介]丁乐（1981—）女，福建三明人，中南财经大学刑事司法学院博士生，主要从事刑事诉讼法学、犯罪学、检察学

研究。

① 周震欧:《少年犯罪与观护制度》，台北：中国学术著作奖助委员会1978年版，第145页。② 周震欧:《少年犯罪与观护制度》，台北：中国学术著作奖助委员会1978年版，第158页。③ 吴宗宪主编:《法律心理学大辞典》，北京:警官教育出版社,1994年版，第20页。

④ 虞犯少年是指,有触犯刑法之虞的未成年人，即没有犯罪，但违法，或具有潜在犯罪危险的未成年人。地区对未成年人习惯称 为少年，故以下涉及地区的称为“少年'不涉及地区的，根据我国刑法上表述的习惯,称为未成年人。其刑法上未成年人 的范围也与地区不同，地区刑法上未成年人的范围是1岁至18岁的人，地区是14岁至18岁的人。⑤ 刘作揖:《少年观护工作》，台北:五南出版社2005年版，第6页。

⑥ 之前观护工作一般由志工负责，直到1878年马萨诸塞州立法通过授权波士顿可以雇佣观护人,11年转由下级雇佣公职 观护人。其后少年运动加速观护制度在美国各州创立,1935年未成年人观护制度正式在全美各州设置，另1956年成年人观护 制度也在全美各州设置，至此现代观护制度在美国才正式确立。（参见Howard Abadinsky，/e 77ie(?ry am/ Prac^ce， New Jersey in the USA： Prentice Hall，1994，pp. 26 -29.)

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法程序规则，其中第11条规定了观护办法，旨在通过观护的手段，对罪责较轻的未成人犯罪嫌疑人进行非监 禁处遇，使其不进人刑事司法程序。地区吸纳了英、美观护制度的精神，以日本、德国的观护制度为蓝 本，结合岛内的实际情况，构建了具有自我特色的未成年人观护体系，经历了近60年立法、司法的修改、 完善，收到了良好的效果。然而未成年人观护作为实操性的研究对象，其改革非一日可达，其研究也非一纸 能尽。的蓝本并不是想给的研究提供通用性的标尺，而是希望能为今后的改革提供原则性或方法 上的借鉴。

一、现状和反思：地区观护制度之路

我国地区对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的立法和规定。《未成年人保》第五 章司法保护部分仅十个条文，主要是一种概括性的规定，且涵盖了涉及未成年人的行、民法、刑法的适 用。刑法方面，主要规定了对违法犯罪未成年人从轻、减轻或免除处罚，并要求设置专门的机构、人员办理未 成年人案件。《预防未成年人犯罪法》主要涉及家庭、学校如何预防未成年人犯罪，但规定在必要时可以由政 府收容教养。2011年《刑法修正案(八）》规定了“禁止令”和“社区矫正”两项具体的处分措施，标志着我国 观护制度的两项重要措施进人了法律确认阶段。2012年《社区矫正实施办法》是目前规范地区社区矫 正具体工作的规范性文件。但禁止令和社区矫正并不是针对未成年人提出，社区矫正仅针对正在服刑的罪 犯，对未达到刑事责任年龄的犯罪未成年人或没有收押的未成年犯罪嫌疑人却没有有效的措施。2012年新 《刑事诉讼法》规定了未成年人刑事案件诉讼特别程序，其中附条件不起诉制度，并要求由人民对不起 诉人进行监督考察，这一创新是地区未成年人观护制度迈出的关键一步。然而，我国地区还未制定 《未成年人刑法》，对于未成年犯罪人的处遇措施较为单一，故未成年人观护制度立法在地区还处于概括 性、原则性立法阶段，具体实施细则欠缺。另一方面，未成年人观护的司法实践工作，已在我国各地区试点开 展。其中暂缓起诉、社区矫正、工读学校以及社会调查、帮教辅导等算是地区观护措施的雏形，但无论从 制度设计还是功能、效果远不能与地区的观护制度相比拟。

(一）现实样本：北上广未成年观护制度实证分析

1. 上海地区未成年人观护机制实证分析

上海地区是观护制度的先行者，2002年开始在徐汇区、普陀区、闸北区的三个街道开始了国内最早的社 区矫正试点工作。上海也是最早提出将未成年和成年社区服刑人员进行分类矫正的地区，并将对未成年人 的社区矫正分为前期准备、初期矫正、分级矫正、期满宣告等四个阶段。观护的内容主要分为四项:一是考察 教育，对违法和起诉前的未成年人进行考察，主要由社工进行帮教后出具一份考察报告，机关根据这份 报告可以对违法未成年人暂不处理，检察机关可以以该报告为依据做出不起诉决定。二是社会服务令，上海 宁区从2002年开始试行签发社会服务令，由于存在一定程度上的法律争议，社会服务令已基本停 止。①三是释前准假参见社会实践，对余刑3个月的未成年服刑人员，每月若干天在社会实践基地参加劳动、 学习技能、接受矫正。四是未成年人社会观护站。虹口区于2009年11月正式成立未成年人社会观护站，观护 站集帮教、观护、考察于一身，为取保候审的涉罪未成年人，尤其是外省未成年人提供一个过渡的场所，使未成年 人在侦查、检察和审判阶段免于羁押。社工对站内未成年人进行心理辅导、行为指导，以及传授劳动技能。

上海经验的最大问题在于，观护工作的主体一

司法行政机关内部没有设立针对未成年社区矫正人员

的专门工作机制。机关内专门负责该工作的人员不足，且这些司法干警还需要负责其他多项司法行政工作。

2. 北京地区未成年人观护机制实证分析

阳光中途之家是北京地区观护机制的重要举措，是指帮助犯罪人员和刑满释放或假释人员重新适应社 会生活，回归社会前的一个过渡性住宿式机构，是从监狱向社会过渡的桥梁。中途之家的工作内容就是对被 矫正人员进行技能培训、就业指导、心理咨询、过渡性的安置，使他们成功迈出回归社会的第一步。中途之家 的主任由司法局副兼任。

①朱久伟、姚建龙:《上海市青少年社区服刑人员教育矫正的理论与实践》，北京:法律出版社2012年版，第123页。

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学界将北京经验的特点概括为以下三点①:一是具有浓重的行政色彩，行政主导有利有弊，一方面保证了 执行力度和强制性，另一方面行政资源投人过大，专业性不足。二是中途之家采用封闭式的半军事化管理， 虽然体现了刑罚执行的严肃性，但矫正的效果有限。三是现有措施的法律依据不足。

3.广州地区未成年人观护机制实证分析

近年来，广东省未成年人涉嫌刑事犯罪的人数虽然逐年下降，但仍处于高位运行阶段，占刑事犯罪总人

数的9% ~ 15%。2011年广东省未成年犯罪数为9 559人，其中未成年罪犯非监禁刑适用率达到50. 2%，但 截至2013年，广东省未成年社区矫正人员只有1 782人，不到被判处非监禁刑未成罪犯的40%。②

广东省未成年观护工作多由、承担，各级、已相继设立专门机构或指定专人承办 未成年人案件关于未成年人观护工作，并采取了以下措施:第一，根据广东省提供的调研报告，目前未 成年人附条件不起诉工作推行较好的地区有广州、佛山等地，并探索建立诉前社会调查制度。第二，为了使 判处非监禁刑的未成年人的矫正工作得到落实，防止未成年犯因脱管而再犯，广州市中级人民于2210 年底开展了判后矫正建议工作，即由经办法官制作矫正建议书，主要阐述在审判过程中掌握的未成年人的犯 罪原因、动机、家庭背景、成长经历、人格特征和人生危险性等个人情况，提出具体的矫正建议，连同判决书一 并送达负责该未成年人社区矫正的司法机关，并要求把处理意见函复。第三，与医院、心理咨询公司建立合 创设了未成年人案件心理干预机制。第四，试行司法社工项目。该项目采用购买服务的方式， 作关系，

借鉴社工的经验，由专业社工运用助人自助的理念，为涉案未成年人提供危机介人、心理辅导、社区帮 扶、就业培训等服务。

广东经验存在两大突出问题亟待解决。首先，上述相关工作的统筹部门为广东省综治委预防青少年违 法犯罪专项组，团担任专项组组长。共青团既非司法部门，又非部门，使得未成年人观护这一 司法行为，带上了浓重的行政性和随意性，甚至有些创新性的措施超出了法律的框架。此外，团干的培养模 式决定了其干部的流动性很大，这与观护工作的长期性有一定的矛盾。其次，对未成年罪犯适用非监禁刑存 在同案不同判的现象。广东地区外来务工人员居多，由于监管条件的，对于广东本地户籍的未成年犯适 用监禁刑的比例远高于外省户籍的未成年罪犯，这样司法歧视严重影响了司法公信力。

(二）现实困境：地区未成年人观护制度的不足

第一，从整体来看，我国地区对未成年人观护的现状还不能称为一个制度，而只是零星的几个观护 措施，而这几个观护措施各自为政，尚未形成一种制度整合。在未成年司法界，还未形成“观护”的统一概念， 有的称为帮教，有的以管窥豹将观护制度的其中一个措施，如社区矫正来替代整个观护制度。另外，在 地区也只有北上广等几个大城市开始实施，还未普及到全国。这些大城市中外来的未成年人犯罪占较大比 例，而外来未成年人在现阶段几乎不具备观护条件。导致形成一个悖论:法官、检察官一方面基于本地与外 地未成年人公平对待，不得不做出缓起诉、缓刑决定，另一方面做出的缓起诉、缓刑之后，观护因缺乏系统的 配套措施和专业的辅助机构而难以执行。

第二，从观护的作用来看，在我国地区观护只是缓起诉、缓刑、假释的实现内容，而不是前提条件。③ 观护只在未成年人刑事司法程序的某个阶段起到作用，而非整个阶段，特别是在做出处遇决定之前的评价和 考察。所以，在地区，观护措施只能起到监督、辅导、惩罚的作用，却起不到保护、评估、预防的作用。

第三，从观护的执行来看，我国地区的观护多以一种运动式执法的状态出现，并没有形成一个统一 的、连续的、法定的机制，以及严格的、系统的、固定的程序。一方面是因为我国没有观护制度方面系统的立 法，现有的观护工作都是基于制度创新和探索，缺乏法律依据。另一方面，观护人员不稳定，不专业，没有一 个准人和选拔的标准和机制。志愿者和相关社会福利机构在个案中也没有专人进行指导、引导观护的执行。

第四，从观护的效果来看，衡量被观护人是否被不起诉、不收监执行的标准，往往是看是否违反法律法规 的规定，而不是看是否能回到正常的生活状态，重新融人社会。僵硬的法条代替了灵活的制度。观护本是一

① 熊贵彬、荣容:《社区矫正“北京模式”新发展研究》，北京：中国社会出版社2012年版，第25页。

② 黄立、吴芷琪、余君龙、林洁嫦、王琼:《未成年人保护实证研究——以广东省为样本》，北京:法律出版社2014年版，第33页③ 胡印富、邬小军:《观护制度之追思:走向适度福利型的控制》，《西南大学学报》2015年第4期。

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种特殊预防、个别化处遇的制度，却演变为一般预防、普遍化处遇的效果。

正因为我国的观护制度才刚刚起步，观护不普及、不专业，不具有连续性和普遍性，缺乏法律依据和严格 程序，所以导致一般大众形成观念的误区，认为观护就等于放纵犯罪，观护就是对犯罪分子的保护。再加上 司法实践中，附条件不起诉、缓刑、帮扶、社区矫正等处遇措施形式主义、不了了之的态度，更加深了这种误 解。所以，现有的观护措施更难得到大众的认可，长效机制难以建立。

二、蓝本与理念：地区未成年人观护制度评析

(一）地区未成年人观护制度的运作程序①

地区未成年人观护制度的法律依据主要有《少年事件处理法》、《少年事件处理法实施细则》、《少年 保护事件审理细则》、《少年及儿童保护事件执行办法》、《少年假日生活辅导执行注意事项》、《地方设置 辅导志工要点》、《观护人服务暂行规则》等法规。163年地区公布《保安处分执行法》，明文规定在地方 设置观护人。但直到1968年4月，才正式派任观护人到地方。1997年《少年事件处理法》第五次修 正案通过，正式明文规定成立少年，少年下设保护庭，保护庭下设调查保护处，观护人设置在此。再 下设少年调查官室、少年保护官室、心理测验室、心理辅导室、辅佐员室等。②地区少年事件观护人，分为 少年保护官、少年调查官两种职务，唯有高雄将两者合二为一，简称保护调查官。③随后的对《少年事件 处理法》第九、第十次修正，一直都在完善观护人制度/④

地区的未成年人犯罪只能适用未成年人刑法即《少年事件处理法》，绝不允许按照成人刑法来处罚， 并由少年（庭）管辖。少年（庭）就报告请求，或移送的“少年事件”，自受理、调查、审理、执行的整个 过程称为“少年事件处理流程”，如图1所示。而观护制度则贯穿于整个“少年事件”处理的过程中，可以说 观护人是全程参与整个“少年事件处理”的。

1.审前阶段

少年（庭）受理少年事件之后，观护人就少年犯罪原因、事实，以及少年个人身心状况、家庭背景、社 会环境等，为个案调查研究而搜集一切可能的资料，并附具处遇的建议，提供给法官作为处置的参考，观护人 就审前调查有25天期限。当然，法官也可以自行调查。首先，这种调查与成人刑事案件的调查目的不同，相 对于成人刑事诉讼程序较为重视证据调查、发现真实以实现正义为目的，少年事件则以透过调查，对于少年 为何会触犯法律，以及对触法少年的处遇何者较为合适等为重点。其次，调查的内容与进人刑事程序后的司 法审查也不同，观护人进行初步个案调查，着重在个案资料的搜集、少年犯罪原因的探究等，而非犯罪事实的 调查。少年（庭）依照观护人调查的结果，认为情节轻微，可以不付审理的，应作出不付审理的裁定，并采 取“转介处分”。转介处分分为转介辅导、谕严加管教、告诫等三种，上述处分均交由观护人来负责执行。如 果根据观护人的调查结果，少年触法的情形重大，应当受到刑事处分的，少年应当将案件移送有管辖权 检察署的检察官，由其负责侦查、起诉，于是该案件正式进人刑事司法程序。其中就存在是否将涉案少年收 押的问题，如果法官认为应当责付，⑤则裁定责付并将少年交付观护人进行适当的辅导，俗称“急速辅导”如 果法官认为不能责付或责付明显不适当，即认为应当收押的，则将少年收容于少年观护所®进行辅导和矫治。

① 具体内容系笔者综合《少年事件处理法》、《少年事件处理法实施细则》、《少年保护事件审理细则》、《少年及儿童保护事件执行

法》、《少年假日生活辅导执行注意事项》、《地方设置辅导志工要点》、《观护人服务暂行规则》等法律、法规所归纳。② 杨士隆、林健阳主编:《犯罪矫正—问题与对策》，台北:五南出版社2005年版，第460i463页。③ 参见高雄少年网站，http://ksy.judiciaLgov.tw，最后访问时间2016年3月16日。④ 林俊宽:《少年事件处理法》（修订第2版），台北:五南出版社2013年版，第13页。⑤ 责付是指少年法庭（院)认为涉案少年无须收押，可以交给其亲属管教，即裁定责付少年的法定代理人、家长、最近亲属、现在保护 人，或其他适当机关、团体、个人，并在事件终结前，交付少年调查官进行适当辅导。简单地说，责付就是将少年交付特定的人进行 保护教养，而无须收押的意思。⑥ 地区，则是由检察机关决定是否逮捕，如果逮捕则将未成年人关押至看守所;如果不批准逮捕，则对其取保候审，将其释放。

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事大触

处，法-----------------分以情 为受节 宜刑重v

1.少年将该案件移送有管辖权的 检察署检察官，由其依法侦查、起诉

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为不情适付节当审轻理微 ，

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图1地区“少年事件处理流程”图

2. 审理阶段

本阶段是指少年(庭)认为该“少年事件”不应当进入刑事司法程序，但应当处以保护处分时，裁定

付审理，并调查少年应受保护处分的原因、事实的相关证据，并决定具体的保护处分方式。另外，少年 (庭）在决定是否应当判处保护处分或应当判处何种保护处分之前，可以裁定“暂缓谕知应否付保护处分”， 而将少年交付观护人进行为期六个月以内的观察。①期间，少年（庭）必须征询观护人的意见，将少年交 付适当的机构、学校、团体或个人来执行。观护人对上述交付者应当加以指导并与其随时保持联系。观察期 满后，观护人还应当提交报告并附具具体处理建议，该报告可以作为往后裁定审理结果的依据。观护人所制 作的调查报告属于专业咨询性质，所以《少年事件处理法》规定观护人应当当庭陈述调查及处理意见。少年 庭）如果不采纳上述意见、陈述，则应当在裁定中阐明不采纳的理由。（

3. 执行阶段

少年（庭）可以判处以下保护处分：1)训诫，并得予以假日生活辅导；（2)交付保护管束，并得命为 劳动服务；（3)交付安置于适当的福利或者教养机构辅导；（4)令入感化教育处所施以感化教育；同时染有烟 瘾、酒瘾、毒瘾的，禁戒之处分;身体或精神状态有缺陷，治疗之处分。②而观护便是执行的一部分，观护人受 案后，会开始定期通知、家庭访视、个案调查或实施辅导，最后作报告报结。实施辅导初期的主要任务是拟定 辅导计划，其后的辅导则是不断地修订辅导计划以及持续性地辅导，一直到执行完毕为止。观护的内容一是

① 参见《少年事件处理法》第三章第一节，以及《少年保护事件审理细则》。② 参见《少年事件处理法》第三章第二节。

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要搜集少年个案的资料;二是要贯彻保护少年的处遇；三是要提供少年反省自新的机会；四是要辅导少 年的生活，矫正其不良行为。①

(二）地区未成年人观护制度的特点

1. 地区少年观护制度的理论基础

首先，国家亲权主义（parents patria)是未成年人观护制度的立论基础。英国衡平法的监护思想是未成年 人观护理论的渊源。衡平法有一重要原则认为:“国家对孩童不是惩罚的官吏而是最高监护人。”②从社会福 利的角度，未成年人不是家长的私人财产，而是国家的资产。未成年人的福祉被漠视伤害时，公权力必须介 人。国家亲权主义最重要的概念在于以保护的立场来处理违法、犯罪的未成年人。比如地区《少年事件 处理法》第3条第2款“虞犯”的规定，便是基于未成年人得不到完整的照顾，国家必须介人代行亲权。

其次，观护制度是特别预防思想所发展出来的产物。地区的未成年人观护制度，大致相当于法 系的保安处分。保安处分(measure of safety)是指，为防止特定行为人将来的危险和为了使犯罪人改过从善， 用以代替或补充刑罚的特殊处理措施。适用对象不限于有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑或妨碍社会秩 序嫌疑的人。③报应思想和古典学派的罪刑相适应原则内涵是有罪必罚、无罪不罚，不适合未成年人犯罪的 刑法处遇。同时，随着刑法理论的不断发展，在国家亲权与实证学派刑法理论结合的基础上，刑罚人道化、轻 缓化、行刑社会化等思潮的兴起，人们越来越意识到单纯依靠刑罚并不能有效治理未成年人犯罪。特别预防 思想的刑法观，强调刑罚对象在于行为人，以及刑罚的作用在于对行为人的再社会化。故特别预防的刑罚 观，深深地影响到地区未成年人观护制度的基本理念和执行方式。尤其是犯罪的控制，是观护工作最主 要的任务。

2. 地区少年观护制度的专业化发展

地区的观护制度在一开始并未设置专门的、公设的观护人，而是由志工④和一些慈善、福利性质的社 会组织、机构、团体，出于积极性的人道主义发起和承担的。而观护制度在专业发展的过程中，受到儿童运 动、少年运动、犯罪处遇思潮、社会工作专业化及社会福利立法等影响，逐渐改善其工作方法，向科学化 及专业化的方向迈进。主要体现在以下几个方面：

(1)

刑法即《少年事件处理法》。未成人只能适用少年刑法，而不能适用成年人刑法。少年刑法与成年人刑法在 审理程序、审判理念和量刑等方面均完全不同。成人刑事审判在于发现犯罪、发现，并根据罪行、责任作 出相应的刑罚。而少年刑事审判是透过少年、少年观护人、少年法定代理人、少年辅佐人及少年本人参 与审理过程，一起找出对该少年最有利的处理方法。成人刑法不存在转向程序，但少年刑法有转向程序，并 尽量使初犯或轻罪的少年不进人刑事司法程序。对成人的审判适用的是罪责刑相一致原则，而对少年犯的 处遇则是以特殊预防为主，着重矫治、辅导功能。对少年犯的观护是贯穿于整个少年事件处理的始终，而对 成年人的观护只有在缓刑、假释的阶段。另地区的少年刑法还规定了少年虞犯的处遇。

(2)

案件由家庭裁判所审判;英国，分民事及刑事两个系统，少年犯罪案件又少年专门负责处理;德国， 内设有少年法官，或少年刑事庭;美国，各州法律制度不同，有的由专设的少年审判，有的由普通刑事法 院审判，有的由家庭审判、还有的普通中设少年。我国地区，制定《少年事件处理法》，在直 辖市设少年，其他县市视情况设少年，未设少年的，于地方设少年法庭。少年兼具司 法、教育及保护的性质，已跳脱一般单纯司法审判的色彩，而兼具有教育性、社会性、保护性和福利性的 特性。

(3) 设立观护机构和公设观护人。地区在少年下设观护人室，属于的内设机构，受院

制定专门的未成年人刑法。地区的刑法分为普通刑法，也称成年人刑法，另对未成年人设少

建立特殊的审判机构少年法庭（院）。关于少年犯罪事件，是否须专设机构审判的问题：日本，少

① 刘作揖：《少年观护工作》，台北:五南出版社2005年版，第14一 16页。② 刘秉均:《我国少年的角色与功能》,新世纪少年福利暨司法保护制度展望学术研讨会，地区司等2200年主办，第165页。③ 吴宗宪主编:《法律心理学大辞典》，北京:警官教育出版社1994年版，第19一20页。④ 也称义工、社工，是志愿工作者的简称,通常指不求物质报酬，出于志愿付出时间、精力去服务社会及他人的人。

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长的行政监督。观护人属于司法人员，分为少年调查官和少年保护官，其选任需严格依照法律规定，必须符 合经验资格、人品资格和学历资格。为保证观护工作的专业性，地方还聘用了心理测验员、心理辅导员 和佐理员。①

3. 地区少年观护制度的一体化机制

地区少年观护制度是贯穿整个少年事件处理始终，调查、评估、保护、矫正、辅导、监督为一体的机 制。首先，在少年尚未接受法官审理之前，先由观护人进行审理前调查，了解少年的身心状况、家庭、生长环 境、教育、交友等，并对少年的情况进行评估，供法官参考是否付审理。其次，审理时，少年观护人出庭陈述处 遇意见，并与法官、少年及其法定代理人共同协商少年的处遇以及未来辅导、矫治的计划。再次，审理后，在 裁定的犹豫期间，少年法官对是否应当为保护处分，是否暂缓保护处分，或为何种保护处分难以决断时，少年 观护人对少年进行调查、诊断、激励、调适、引导、矫治，并将调查报告作为法官裁判的决策依据。最后，法官 作出判决后，观护人还要对少年的学习、职业、休闲、社交、法律、劳动、健康、消费、德行等生活进行全方位的 辅导和矫治，尽量在保护其人格与前途之下，督促其遵纪守法、知错悔改、重新做人，从而健全其人格，实现理 想的自我。

4. 地区少年观护制度的社会资源整合

公设观护人的数量毕竟有限，更多的还是应当利用、整合社会资源。②根据地区少年事件处理法的 规定，观护人有权将涉案少年交由合适的机构、组织或个人进行观护，并进行指导。目前少年观护工作网络 连接的人力资源主要有志工、更生保护会、机关、学校、社会福利机构、民间社团等。其中最主要的是志 工资源的整合和发展。从1999年开始，地区开始推广辅导志工制度，以取代原有的荣誉观护人制度，最 主要的目的就是有效提高社会人士参与少年辅导的工作接轨，并扩大志工职能，增加少年观护工作的人力资 源。③另一方面为保证志工的专业化，将志工分为两类，一类是保护志工，另一类是辅导志工。保护志工在观 护人的指导下，协助办理少年的就学、就业、就医、就养等业务;辅导志工则协助观护人矫治受保护处分少年及亲 职教育等事项，每位志工还需完成十五小时的专业课程训练和为期一年的实务实习，才能成为正式的志工。

三、内因与外因：影响地区未成年人观护制度的各种原因分析

(一）刑事诉讼原则与未成年人观护制度

传统刑事司法的基柱就是法定原则。法定原则分为一般法定原则和特殊法定原则。一般法定原则，是 指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即“无法律，无犯罪，无法律，无刑罚”在此逻辑上必然得出 “无法律也无刑事追诉”④。

便宜原则是一种非正式解决刑事案件的趋势，对于轻微不法内涵轻微损害的犯罪，尽管符合法律前提， 也不必再以刑法手段追诉，比如转向制度、附条件不起诉制度。该原则从一开始就赋予检察官、法官一个追 诉裁量权，未成年行为人的犯罪情节必须重大到使国家进行追诉，才能进人刑事司法程序。地区的少年 观护制度，采用的就是这种积极便宜原则。少年拥有先议权，有权决定案件是否付审理，即是否交由检 察官追诉，还是保护处分，交由观护人进行观护。检察官对并非重大到必须追诉的未成年人案件，也有不起 诉或缓起诉的权利。

未成年人观护制度的本质是对未被拘束自由的行为人的监督，对行为人来说是一种“受监督的自由”，其 所关心的是对危险行为人的控制，甚至在极端情形下将之隔离于社会之外。未成年人观护制度的内涵在于：

① 佐理员，系辅助观护人员,相当于观护人的助手。佐理员的遴选要求较低，但也要求大专毕业，曾修习行政、法律、教育、社会、心

犯罪防治辅导、青少年儿童福利等科目达8个学分以上者。

② 比如全德国约有3 500名公设观护人,办理约18万件辅导案件,案件数约时人狱服刑人数的3倍。又比如,1969年英国制定儿童 及少年法之后,观护人的部分工作已转由社会工作员负责，以强化观护工作的功能。③ 杨士隆、林健阳主编:《犯罪矫正——问题与对策》，台北:五南出版社2005年版，第487i

488页。

④ 刑法上罪刑法定原则的目的,系在避免国家滥用刑罚权利，刑事诉讼法上的法定原则，则在赋予国家追诉犯罪的义务。两者看似不 同,却又有关联性，因为国家能追诉的犯罪，也是以刑法所明文规定的处罚为限。

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丁乐：两岸未成年人观护制度的比较与借鉴

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一是未成年人刑法为达成预防性保护，通过教育性处遇或心理学作用，达成矫治行为人的目标。二是通过将 行为人隔离于社会之外或禁止特定活动，达成维护安全的目标。并且就矫治行为人的最终目的仍是避 免再犯，从而控制对公众的危险性。所以观护是基于行为人危险性的，而并非基于违法性。一般法定原则的 基础规范在于，行为的处罚以行为前的法律规定其具有可罚性为限。而观护制度的基础规范在于，以行为人 的危险性，作为法官决定是否处罚、收押的依据。所以未成年人观护制度预示着刑事诉讼制度新的发展趋 势——

法定原则向便宜原则转变。

少年观护制度的基础规范在于行为人的危险性，采用的是便宜原则而非法定原则，刑事诉讼原则的 转变，并非肆意产生，而是来自时代和相应时代精神的迫切需求。只有理解到这些转变及转变背后的内因， 才能理解地区未成年人观护制度发展的根本原因，才能完整全面地借鉴少年观护制度的精髓。

(二）犯罪处遇模式与未成年人观护制度

根据法律的规定，地区的未成年人犯罪处遇模式除了监狱执行外主要是收容教养的教育感化 模式。强调重建与感化，是一种机构性处遇的模式。地区主要采取社区模式，强调回归社会和改变社会 环境的结构。

社区处遇是一种教育感化模式思潮下的产物，伴随此模式而来的趋势是非机构化（deinstitutionalization) 与转向制度（d1VerS1〇n)的兴起。社区处遇的假设论点在于未成年犯与接受他们的社区双方都应有所改变，社 区在未成年犯能否易于重新回到社会生活中扮演了重要的角色/①社区处遇具有矫治功能，将已经进人司法 程序中的未成年犯安置于社区环境中，提供其他方式的治疗或服务计划，以取代机构化的处遇治疗措施。台 湾地区观护制度在社区处遇中比较具体的方案有:类似于转向制度的转介辅导、以劳动服务为主的社区服 务、非监禁的保护管束、属于居住式的处遇方案安置辅导等，均值得借鉴。

我国地区对犯罪的未成年人实行的是“教育、感化、挽救”的方针、立法和，所采取的类观护措施 比如工读学校、流浪儿童救助中心等，也都是以“帮扶”、“说教”的方式为主，且以未成年人人身自由的 机构矫正为主，忽视了社区矫正。虽然刑法修正案八规定了社区矫正等刑罚替代措施，但一方面该社区矫正 并非只针对未成年人，成年人与未成年人均放在同一社区进行矫正;另一方面社区矫正的判例极少，现仍就 徒具虚文。制度缺位和处遇模式单一的外因，造成我国地区的未成年人刑事犯罪处理仍是以一种教育 感化模式和机构处遇。但是社区非机构处遇是观护制度的哲理所在，未来应加强此方面的措施。

四、启示与借鉴：一个基于内外因结合相对客观的未成年人观护制度模型

(一）立法模式的借鉴

“未成年人司法制度的进化史，就是从监狱执行分离，走向审理分离的演进史。”②未成年人刑法的基本 思想是“以教代刑”，其主张未成年人刑法应当脱离成年人刑法（普通刑法）而。此种理念源于1世纪 末期，德国李斯特(Franz Von L

it)所倡导的，以“特别预防的行为人的刑法”代替“对于行为采取报复性的刑

法”的理念。③他主张刑罚的目的性在于对罪犯人格的改造矫治，对于将来的犯罪行为加以防患，因此必须 重视行为人的人格特性，以及其教育上的需要性。即刑罚应当教育化，从而发展为教育刑法和未成年人刑法 思想。④未成年人刑法与成年人刑法不同的原因，主要是由于未成年人身心发展未成熟，对于刑事处罚的感 受不同于成年人，且关于处罚基础的主观恶性也与成人不具有可比性。因此对于未成年人不能像成年人一 样加以刑罚处罚，必须视其身心发展的个别情况，课处以相应的教育处分。

我国地区，虽然在机构形式上设置了少年法庭、未成年人审查起诉部门，但在本质上未成年人与成 年人适用相同的刑法、刑事诉讼程序和处罚方式，仅在具体量刑上有所区别。这与未成年人刑法理念相违

① 陈怡莹:《社区基础的矫治处遇》，《观护简讯》（第八十五期）1984年第3期。② 刘秉均:《少年审理制度》，载少年事件处理法修订之期盼座谈会，地区观护协会1996年主办，第1页。③ Hansjugen K

ene著,许泽天、薛智仁译:《德国形事追诉与制裁》，台北:元照出版社208年版，第103—104页

④ 沈银和:《中德少年法比较研究》，台北地方七十六年度研究发展报告。

第39卷第5期

暨南学报(哲学社会科学版)

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背，故建议借鉴地区的经验，颁布区别于成年人刑法的未成年人刑法，并将未成年人的观护与成年人的 观护相分离，建立未成年人观护与成年人观护的二元制度体系。

(二） 机构设置的借鉴

地区还没有观护人这一正式的职业，究竟由谁来担任观护人的角色，各地做法不一致，有的地方由 检察官兼任观护人，①有的由法官兼任，②有的由司法局下设的某个部门来担任，③有的以某个社会、团体机构 为承担主体，®但都没有一个专业的、专门观护人作为主体。法官、检察官还需履行自己的司法职责，如果再 让他们承担观护职责，必然会造成不可调和的角色冲突。机关、司法局或其他社会福利机构、团体、组织 作为观护的主体，但却没有设置专门的观护人，作为司法者和社工的衔接人员。由于没有专门的观护机构和 观护人员，社会团体、志愿者的观护水平参差不齐，观护效果堪忧。

因此可以借鉴地区的经验，设立专业、专门的观护人，在下设观护人室，观护人室内设观护人， 并限定经验、人品资格，有严格的准人机制和晋升机制。观护人是具有相对性的，虽设立在内部，但 与法官、检察官属于不同序列，虽然都属于司法人员，但自成一体。避免了法官、检察官既做司法官又做观护 人的角色冲突。与此同时，观护人与法官、检察官又有密切的沟通和协作关系，这种又协作的机制对于 观护制度的运行十分重要，有利于扩大观护人的专业空间，进而提高观护人的专业效能。

另外，少年观护制度中还有完善的社会支持系统，亦是其特色和成功的经验。例如，在观护机构内 设心理测验员、心理辅导员等，并整合社会福利机构、志工团体，对志工的选任也应有资格准人、分类管理和 专业培训的机制。地区也宜进一步引人、整合资源，建立观护的社会支持系统，以专业观护人为指导，整 合、借助社会力量，以提高我国地区观护工作的科学性。

(三） 程序措施的借鉴

1. 建立启动观护的转向处遇制度

转向处遇制度是指对于符合一定标准的未成年人，使其不进人司法程序，或不予起诉、不予审判、不予刑 事处罚，而代以教育性的其他辅助措施。⑤转向原来指检察官将犯罪人移送起诉之前，对其停止或暂时 中止正式的诉讼程序，而代之以非犯罪处理。其后扩展到转向，即法官将未成年犯罪人从刑事司法体系 内转向至该体系之外。然而转向制度在我国地区还未建立。一方面我国检察机关虽然有酌定不起诉、 附条件不起诉的权力，但不起诉后即予以释放，而没有其他教育性的辅助措施替代，也没有固定、专业、适格 的社会福利机构对不起诉未成年人进行辅导、矫治。另一方面，我国地区刑事诉讼法更没有规定法官转 向的权利。而转向制度正是未成年犯处置的非司法化、非刑罚化、非监禁化和非机构处遇的部分前提， 地区转向制度的缺失，使得未成年观护制度丧失了启动条件。

英美少年法制中，受案及转向均属于观护人的主要职权。如观护人认为有不宜移送司法处分的少年事 件，则该移送其他非司法的社会福利机构。地区少年事件的先议权在法官手中，由法官根据观护人提供 的审前调查报告来决定，是否将涉案未成年犯罪人转出刑事司法体系之外。转向制度的借鉴，有利于使未成 人犯罪案件在进人正式司法程序之前，由权责机构依其专业判断，将特定未成年犯罪人交由适格的社会福利 机构或心理辅导机构处理，除了可以适当、适时地给予辅导，协助其更生之外，更可以避免未成年人受到不良 标签的影响。

2. 建立司法属性的观护程序

《刑法》第十七条最后一款规定，不满1周岁不予刑法处罚，应当责令其家长监护人加以管教，必要时 由收容教养”。《预防未成年人犯罪法》第三十，针对未成年人严重不良行为提出了“必要时由

① 上海市闵行区人民整合各方社会资源，于2004年探索建立由区综治办牵头，区预防办、未保办、教育局、团区委、妇联、学

社会工作者组织、志愿者组织、基层组织、社区、企业等各方面力量共同参与的涉罪未成年人社会观护体系。

② 广州市中级人民少年庭创建了“羊城少年法庭之友”

③ 广州市司法局创建的首个非盈利性司法社工服务机构——广州市尚善社会服务中心。④ 广州目前只能以购买服务的方式交由社工组织承担观护职责，如建立金不换中途之家，以及各地设立工读学校。⑤ 沈银和：《中德少年刑法比较研究》，台北:五南出版社19年版，第127页。

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丁乐：两岸未成年人观护制度的比较与借鉴

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收容教养”的规定。但我们要继续追问这项制度:收容具体内容如何？收容多久？谁来执行？最重要的是， 收容决定由作出，那么已经废除的劳动教养制度是否换汤不换药？

地区的观护制度是一种司法属性的制度，位于未成年人刑事诉讼程序的一环，值得借鉴。毕竟，观 护是一个人身自由的措施，而这种未成年人人身自由的措施应当由司法来决定，而非由行政来决 定，这也是制度被废除的初衷。建议我国地区，应当由观护人作出观护报告，供法庭参考，由法庭作 出观护决定，交由观护人执行，期间严格依照刑事法律的司法程序实施观护工作。

3建立多元化的观护措施

.

地区未成年人观护制度的优越性在于，观护工作贯穿于整个少年司法活动的始终。地区应当 结合拘役、管制、免刑、缓刑、缓起诉、禁止令、社区矫正等现有处遇措施，参考地区假日辅导、保护管束、 安置辅导、感化教育等观护措施，不断拓展观护措施的内容，从而建立多元化的观护措施。在未成年人刑事 犯罪中，既要有审前的观察，又要有审后的保护；既要有裁判犹豫时的调查、评估，又要有裁判后的辅导、矫 正;既要有针对未成年行为人本人的观护，又要有针对监护人的亲职教育。

五

、结

语

排除旧的“惩罚与教育并重”的思维，改采“以保护代替监禁，以教育代替处罚”的理念。对未成年犯罪 的处遇，也有赖于专业机构，以专业的法规，秉持保护优先及教育优先的精神，以未成年人最佳利益及需保护 性为核心，由专业人员运用专业知识技能及方法，施以专业化及个别化的处遇，方能达到保障未成年人健全 自我成长的目标。在处遇的过程中，法律已非其唯一的凭借，尚需结合、医疗、教育、就业、福利、教养等 资源，提供未成年人保护及辅导的需求。而其处理法规，亦非单指刑事法一环，并涵括了犯罪学、心理学、教 育学以及社会工作等诸多领域。故未成年人司法实兼具有司法性、教育性、社会性与医疗性的性质。未成年 人观护体系是一个跨领域之司法工作。对他山之石的借鉴，不是对其中零星措施做法的模仿，而是应当结合 现实，完整、统一的借鉴。

[责任编辑李晶晶责任校对王治国]